2010年7月1日，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》正式實施。在7月1日之后，國務(wù)院2002年頒布的《醫(yī)療事故處理條例》是存、是廢，在國務(wù)院各相關(guān)部委之間一直有不同的聲音。據(jù)悉，就是在國務(wù)院法制辦內(nèi)部，對這個問題的看法也不盡統(tǒng)一。 《法治周末》記者從相關(guān)人士處獲悉，最近一周，國務(wù)院法制辦還在各大部委之間做調(diào)研、征求意見。

問題到底該如何解決?就此，《法治周末》記者專訪了曾多次參與問題討論的中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授郭華，試圖解析問題解決的路徑。

《醫(yī)療事故處理條例》面對存亡抉擇

7月1日，是《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》正式實施的日子。

該法的實施，將一直備受詬病的《醫(yī)療事故處理條例》再一次置于生死路口。

有專家曾公開斷言，侵權(quán)責(zé)任法施行后，國務(wù)院的《醫(yī)療事故處理條例》將自動廢止。

然而，《法治周末》記者從相關(guān)人士處獲悉，就在《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》實施前的這些日子里，就《醫(yī)療事故處理條例》是存是廢，國務(wù)院相關(guān)部門還在各部委之間做調(diào)研、征求意見。各相關(guān)部委之間一直有不同的聲音。據(jù)悉，就是在國務(wù)院法制辦內(nèi)部，對這個問題的看法也不盡統(tǒng)一。

這至少說明，自動廢止之說，很難說!

在侵權(quán)責(zé)任法正式實施之際，《法治周末》記者專訪了曾多次參與相關(guān)內(nèi)部問題討論的中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授郭華。

一直在“帶病”運行

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度面臨存亡抉擇

據(jù)了解，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度自1987年確立，到2002年國務(wù)院頒布《醫(yī)療事故處理條例》，在15年頗受爭議的過程中，形成了設(shè)區(qū)的市級地方醫(yī)學(xué)會和省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會、中華醫(yī)學(xué)會負(fù)責(zé)組織鑒定的基本體系。

這一體系，在2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題決定》實施時，盡管受到?jīng)_擊，但并未受到太大影響。在2010年7月1日，侵權(quán)責(zé)任法實施之際，該體系卻面臨存亡抉擇。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度是存還是亡，抑或存續(xù)并再次完善?

對此，不僅學(xué)者之間存在不同觀點，而且但凡涉及醫(yī)療糾紛的機關(guān)、部門之間也存在爭議，如何解決，確實是一個亟待探索與研究的問題。

在郭華看來，其實醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度建立依據(jù)早就與立法法發(fā)生了沖突。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度建立的依據(jù)，無論是1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》，還是2002年4月4日的《醫(yī)療事故處理條例》，均存在與《中華人民共和國立法法》沖突的問題。

其主要沖突為，《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定了醫(yī)療事故的民事賠償與涉及訴訟的鑒定問題。

而根據(jù)立法法第八條的規(guī)定，民事法律基本制度與訴訟制度只能由法律規(guī)定，有關(guān)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定部分內(nèi)容屬于訴訟制度，而不僅僅涉及行政管理的問題。

基于此，實踐中，尤其是訴訟活動在醫(yī)療糾紛上的“案由”，侵權(quán)賠償數(shù)額的確定，以及繞過醫(yī)療事故技術(shù)鑒定而委托司法鑒定，其依據(jù)均違反上位法，導(dǎo)致與其他法律不協(xié)調(diào)，可以說，這一體制一直在“帶病”運行。

《醫(yī)療事故處理條例》面對侵權(quán)責(zé)任法，更會加深法律體系之間的矛盾，并被置于存亡的路口。

十五年“經(jīng)驗”面臨壽終正寢?

涉及醫(yī)療糾紛部門之間爭議不斷

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度的命運如何，涉及醫(yī)療糾紛的部門之間仍是爭議不斷。

郭華解釋說，衛(wèi)生行政部門作為醫(yī)療行政管理部門，為了減少自己管理上可能帶來的壓力，維護被管理者(醫(yī)院)的利益，認(rèn)為《醫(yī)療事故處理條例》在處理醫(yī)療事故糾紛中具有便捷性，作為處理依據(jù)應(yīng)當(dāng)保留。同時，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度在醫(yī)療糾紛處理過程中形成了相對完整的鑒定組織與體系。如果廢止《醫(yī)療事故處理條例》，這種多年形成的組織必然解散，15年的“經(jīng)驗”也就壽終正寢，衛(wèi)生行政部門在處理這類糾紛經(jīng)由何種組織，仍是一個令人憂慮的問題。

人民法院作為處理醫(yī)療糾紛的司法機關(guān)，面對醫(yī)療糾紛處理的現(xiàn)實困難，盡管嚴(yán)格按照侵權(quán)責(zé)任法采用一元化處理模式，有利于實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一。但因各地情況的不同以及醫(yī)療糾紛處理的難度，保留《醫(yī)療事故處理條例》，可存在多元化選擇余地，是一種較優(yōu)的選擇，即使在實踐中不采用醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，相對來說，其多元模式仍優(yōu)于一元模式。

司法行政部門作為司法鑒定的管理機關(guān)，因醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在問題，特別是醫(yī)學(xué)會鑒定的“兄弟姐妹”相互鑒定，給司法鑒定管理帶來了一定的困難。尤其是“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中涉及的有關(guān)問題，如尸檢、傷殘等級鑒定等屬于法醫(yī)類鑒定范圍”，造成了司法鑒定與醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之間的沖突，以至于認(rèn)為，將涉及衛(wèi)生行政管理的事項而不作為訴訟活動證據(jù)的，可由衛(wèi)生行政部門組織鑒定，涉及訴訟的鑒定應(yīng)當(dāng)按照全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》執(zhí)行。

國務(wù)院法制部門作為具體解決《醫(yī)療事故處理條例》與侵權(quán)責(zé)任法沖突的機構(gòu)，面對《醫(yī)療事故處理條例》在法律位階上存在的問題，以及不斷被司法實踐超越的現(xiàn)實，保留《醫(yī)療事故處理條例》行政管理職能，預(yù)防醫(yī)療事故出現(xiàn)，仍是行政法規(guī)不可缺乏的內(nèi)容，如何協(xié)調(diào)這些問題，則是完善立法面臨的困難。

不同觀點與抉擇思路

醫(yī)療事故鑒定僅作為“行政處理”依據(jù)

郭華透露，在醫(yī)療糾紛的鑒定中，司法鑒定相對于醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，在專業(yè)上確實存有一定差距;存在著醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的鑒定程序違反科學(xué)規(guī)律的問題;也存在著醫(yī)療事故技術(shù)鑒定問題叢生以及醫(yī)學(xué)界與司法界對不同鑒定主體的不同評價等問題。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，診療活動中只要醫(yī)院存在過錯，醫(yī)療機構(gòu)就得承擔(dān)賠償責(zé)任。醫(yī)療鑒定委員會鑒定是否構(gòu)成醫(yī)療事故的前提將失去其必要性，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中依據(jù)上位法選擇適用侵權(quán)責(zé)任法，條例將隨之作廢，備受爭議的醫(yī)療鑒定委員會也將逐漸淡出歷史舞臺。

但是，也有學(xué)者不同意此觀點，他們認(rèn)為，國務(wù)院公布的《醫(yī)療事故處理條例》是行政法規(guī)，應(yīng)當(dāng)以處理醫(yī)療事故責(zé)任人員為主，而不應(yīng)當(dāng)以此作為處理民事糾紛的依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任法實施后，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和行政處罰的功能應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保留，但醫(yī)療糾紛的司法鑒定和民事賠償不繼續(xù)適用《醫(yī)療事故處理條例》。

有觀點認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法屬于實體法;鑒定屬于程序法問題。作為實體法的侵權(quán)責(zé)任法不便對醫(yī)療損害的鑒定問題進行規(guī)范，尤其是涉及鑒定體制的問題，更不宜在實體法中作出規(guī)定。由于侵權(quán)責(zé)任法屬于私法的范疇，鑒定模式的選擇屬于公法的范圍，不可能也不應(yīng)當(dāng)對鑒定啟動以及鑒定模式的選擇等問題作出規(guī)定。

郭華提出，在處理醫(yī)療糾紛中，選擇何種鑒定模式，既要考慮到鑒定主體的鑒定能力，也要考慮到鑒定程序的正當(dāng)性。

相對于醫(yī)療技術(shù)事故來說，司法鑒定人對患者死亡原因的判斷和所造成傷殘等級的鑒定具有專長，而對醫(yī)生的醫(yī)療行為是否存在過錯，以及醫(yī)療行為與患者的損害后果是否存在因果關(guān)系的判斷，需要臨床經(jīng)驗豐富的醫(yī)師加以判斷。

醫(yī)學(xué)是一門經(jīng)驗科學(xué)，特別是臨床醫(yī)學(xué)內(nèi)容復(fù)雜、性質(zhì)特殊，不從事?？频尼t(yī)師很難精確評估疾病演變過程尤其是對醫(yī)療水準(zhǔn)的評價，而司法鑒定人不是臨床醫(yī)師，對臨床醫(yī)治過程中產(chǎn)生的并發(fā)癥可能缺少經(jīng)驗。但是，司法鑒定因鑒定機構(gòu)地位的中立性具有程序公正的優(yōu)勢，在涉及法律性事實的判斷上優(yōu)于臨床醫(yī)師。

因此，郭華建議，醫(yī)療糾紛的醫(yī)療技術(shù)事故屬于法律問題，對此進行確認(rèn)，體現(xiàn)的是價值評價，取決于法律的規(guī)定，一般應(yīng)適用較為嚴(yán)格的法律標(biāo)準(zhǔn)而非事實標(biāo)準(zhǔn)。

基于此，可以將“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”轉(zhuǎn)化成專家對醫(yī)療事故這一法律問題的評價結(jié)果，作為衛(wèi)生行政部門處理醫(yī)療機構(gòu)(作出警告、責(zé)令限期停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰決定以及對醫(yī)務(wù)人員依法給予行政處分或者紀(jì)律處分)的依據(jù)。

“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”不再像司法鑒定那樣僅僅作為證據(jù)，以超越事實評價的身份作為醫(yī)療事故的“確認(rèn)”，從而厘清“醫(yī)療事故技術(shù)鑒定”并非解決事實問題與“司法鑒定”僅僅解決事實問題的界線，形成猶如“同一侵權(quán)行為”不構(gòu)成犯罪，但仍可進行民事賠償?shù)摹笆鹿省贝_認(rèn)與“專門性問題”解釋的不同機制，將《醫(yī)療事故處理條例》修改為醫(yī)療事故預(yù)防和處理方面的行政法規(guī)，其規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定僅作為處理“行政處理”的依據(jù)，以便發(fā)揮各自在不同處理程序中的功能。