個體工商戶與幫工是勞動關系嗎

某陶瓷加工坊的業(yè)主系劉某。衛(wèi)某經(jīng)人介紹到某陶瓷加工坊做學徒。加工坊承諾對衛(wèi)某管吃管住，但一直未給衛(wèi)某發(fā)放工資。衛(wèi)某在觀看他人修理加工設備時，被飛出的異物擊傷了右眼。衛(wèi)某受傷后，某陶瓷加工坊為其支付了10000元左右的醫(yī)療費用。后衛(wèi)某回家修養(yǎng)至今。雙方發(fā)生爭議后，衛(wèi)某申請仲裁。

仲裁受理后，衛(wèi)某訴稱，其到陶瓷加工坊上班，加工坊答應管吃管住，每月給100元的工資。衛(wèi)某在某陶瓷加工坊受傷后，某陶瓷加工坊采取了搶救措施，也支付了相關費用，雙方已經(jīng)形成了事實勞動關系。陶瓷加工坊業(yè)主劉某辯稱，衛(wèi)某到陶瓷加工坊學習，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。某陶瓷加工坊沒有為衛(wèi)某安排工作，只負責衛(wèi)某的食宿，也沒有給衛(wèi)某發(fā)放勞動報酬，故衛(wèi)某不屬于某陶瓷加工坊的工作人員，請求法院依法確認某陶瓷加工坊與衛(wèi)某之間不存在勞動關系。

仲裁委經(jīng)審理認為：陶瓷加工坊作為小作坊并未取得工商營業(yè)執(zhí)照，加工坊接收衛(wèi)某，在師傅的帶領下從事陶瓷制造工作。由于加工坊不是培訓機構，因此對加工坊認為衛(wèi)某只是學習，未給其安排工作，不屬本單位員工。根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋二》第七條第五款規(guī)定個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛不屬于勞動爭議糾紛。再根據(jù)衛(wèi)某在某陶瓷加工坊工作和未要求工資的事實，認定衛(wèi)某與某陶瓷加工坊之間不存在勞動關系，駁回衛(wèi)某的仲裁請求，衛(wèi)某不服訴至法院。

本案作為區(qū)分勞動關系與雇傭關系的典型案例，關鍵點就在作為學徒身份進入陶瓷加工坊的衛(wèi)某與陶瓷加工坊之間是否存在勞動關系，加工坊未取得營業(yè)執(zhí)照是否影響本案的定性。由此，一切問題將隨之解決。

根據(jù)最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋二》）第七條第（五）款規(guī)定個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛不屬于勞動爭議糾紛，仲裁委也直接根據(jù)此條做出了判斷，我們認為盡管本案敗訴，但是卻存在瑕疵。盡管我國相關法律法規(guī)明文規(guī)定個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛不屬于勞動爭議糾紛范疇，但在日常實踐中用人單位或組織往往越過了名稱上的界限，不能僅以名稱作為判斷案件的唯一標準。

那么，個體工商戶與其幫工、學徒之間是否存在勞動關系，我們又如何將個體工匠及其幫工、學徒之間的勞動關系與雇傭（勞務）關系加以正確的區(qū)分？

一種意見認為，《勞動法》已經(jīng)將個體工商戶納入了《勞動法》的調整范圍，根據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的解釋，《勞動法》第二條所稱的個體經(jīng)濟組織是指一般雇工在7人以下的個體工商戶，因此本案中加工坊并未依法取得營業(yè)執(zhí)照，因此應當認定衛(wèi)某與該個體經(jīng)濟組織之間不存在的是勞動關系。另一種意見認為，不能只從主體角度出發(fā)，僅憑是否具有個體工商戶營業(yè)執(zhí)照來判斷是否成立勞動關系，還是要從勞動關系成立的實質要件進行考察，進而認定勞動關系能否成立?！秳趧訝幾h司法解釋二》第七條第（五）款規(guī)定的個體工匠、個體工商戶都強調的是個體，從而與法人、合伙等組織形式相區(qū)分，而工匠的范圍也不能排除在從事工商業(yè)經(jīng)營范圍之外，因此兩個概念的外延不是并列關系，而是交叉關系；其次從勞動過程的實際情況分析，不能排除個體工商戶業(yè)主與雇傭的學徒之間確實只是一般的雇傭勞務關系，因為在理論上很多學者都承認私人之間的雇傭（如車主雇人開車）、雇請鐘點工、不具備招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構）招用臨時工等等，都是生活中常見的雇傭形式。所以，個體工商戶業(yè)主與其幫工、學徒之間也可以采取上述生活中常見的雇傭形式。

因此，不能以是否取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照，作為判斷是否成立勞動關系的標準。個體工匠不能理解為都是個體工商戶以外的個人用工主體，盡管個體工商戶可以作為個體經(jīng)濟組織，成為受勞動法約束調整的勞動關系用人單位，但個體工商戶用工行為與個體工商戶業(yè)主的雇傭（用工）行為在實踐中是很難區(qū)分的，因此判斷是否成立勞動關系還是要從勞動關系成立的實質要件入手。

所以，我們認為：衛(wèi)某到某陶瓷加工坊做學徒，一方面衛(wèi)某為某陶瓷加工坊提供了勞動，另一方面某陶瓷加工坊為衛(wèi)某提供了管吃管住等待遇，雙方雖未簽訂勞動合同，但形成了實際上的勞動關系。

個體工商戶與學徒是勞動關系嗎

如何判斷個體工商戶與其幫工、學徒之間是勞動關系還是雇傭關系是確定本案乃至所有關于幫工、學徒之間是勞動關系還是雇傭關系的主要勝訴方式之一。

我們認為，雇傭關系的定義可以總結為，受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務，雇傭人支付報酬而發(fā)生的社會關系。在本案中從以下幾個方面進行分析。

首先，某陶瓷加工坊能否成為勞動關系中的用人主體。

勞動關系的一方為勞動者，另一方是用人單位，根據(jù)《勞動法》和相關勞動規(guī)章的規(guī)定，用人單位有中國境內(nèi)的企業(yè)、國家機關、事業(yè)組織、社會團體和個體經(jīng)濟組織（僅限雇用7人以下的個體工商戶）。而雇傭關系主體范圍相當廣泛，凡平等主體的公民之間、公民與法人之間均可以形成雇傭關系。本案中，某陶瓷加工坊有固定的經(jīng)營場所，有一定的物資、人員、技術條件，衛(wèi)某在某陶瓷加工坊工作的期間內(nèi)，某陶瓷加工坊安排師傅對衛(wèi)某進行指導，并且解決了衛(wèi)某的吃住等生活問題，可以看出某陶瓷加工坊完全具備了這種用人單位的組織機構條件，有資格成為勞動關系主體一方。

其次，個體工商戶的學徒能否認定為勞動者，兩者之間是否因為工資、待遇的不同而存在區(qū)別。

根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，用人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營特點和經(jīng)濟效益，依法自主確定本單位的工資分配方式和工資水平，但是用人單位支付勞動者的工資不得低于當?shù)刈畹凸べY標準，并應以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠工資。本案中，某陶瓷加工坊承諾對衛(wèi)某管吃管住，月工資是100元，但是某陶瓷加工坊實際上只負責了衛(wèi)某的食宿，一直未給衛(wèi)某發(fā)放工資，這一事實也成為上訴人某陶瓷加工坊主張衛(wèi)某不是其工作人員的依據(jù)。

勞動法雖然規(guī)定了勞動關系中的工資分配方式、支付形式和最低工資保障，但是用人單位沒有給予勞動者這種待遇本身就是違反勞動法規(guī)定的行為，更不能成為否認勞動關系存在的理由。衛(wèi)某為某陶瓷加工坊提供勞動力商品，某陶瓷加工坊承諾給予相應的報酬，雙方之間符合勞動關系所具有的財產(chǎn)屬性，應當認定學徒也是受勞動法保護的勞動者。

再者，根據(jù)某陶瓷加工坊業(yè)主劉某為衛(wèi)某出具的證明，衛(wèi)某到某陶瓷加工坊后在師傅的帶領下，協(xié)助其從事制作工作，可見，在衛(wèi)某工作的過程當中已經(jīng)成為某陶瓷加工坊的內(nèi)部人員，接受了某陶瓷加工坊的工作安排和業(yè)務培訓，服從師傅的指導也就是服從某陶瓷加工坊的內(nèi)部勞動規(guī)范。因此，可以認定衛(wèi)某與某陶瓷加工坊之間存在領導與被領導的隸屬關系。

陶瓷加工坊強調衛(wèi)某是來學習的，不是工作人員，但是從本案查明的事實中可以看出，某陶瓷加工坊接收衛(wèi)某之前，雙方本已經(jīng)約定工資和待遇是管吃管住，每月100元工資，只是后來某陶瓷加工坊一直沒有給衛(wèi)某發(fā)放工資?？梢姡p方原本就是針對工資進行的約定，衛(wèi)某到某陶瓷加工坊是要經(jīng)過學徒的階段，工作中肯定會有邊學邊工作的情形出現(xiàn)，這也正是學徒工和熟練工的區(qū)別，但是這些都不能掩蓋雙方之間所存在的勞動隸屬性特征。

所以，不論個體工商戶業(yè)主是否取得營業(yè)執(zhí)照，招收幫工學徒的關系不能一概排除成立雇傭關系，本案中衛(wèi)某與某陶瓷加工坊之間符合勞動關系的特征，就應當確認雙方當事人之間存在勞動關系，維護勞動者的合法權益。

勞動立法會考慮勞動過程中主體雙方的力量對比、經(jīng)濟承受能力等的具體情況不同，將不同的主體雙方之間形成的關系規(guī)定為不同性質的社會關系，由不同的法律規(guī)范進行調整：將用人單位與勞動者之間形成的關系作為正規(guī)用工形式的勞動關系，用《勞動法》及其相關的法律法規(guī)予以調整；將其他平等主體之間因勞動形成的關系，作為非正規(guī)用工形式的雇傭關系，適用民法通則進行調整。

而個體工商戶之所以能夠成為勞動法中承認的用人單位，就是因為有些個體工商戶具備了這種用人資格，成為一種用人組織體，滿足了成立勞動關系的實質條件。但在雇傭關系中，雇主一方完全不具有這種條件和資格，實際生活中的雇傭關系大多是家庭雇傭保姆、私人之間的雇傭、雇請鐘點工以及不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構）招用臨時工等等，雇主方完全不能滿足勞動法關于用人單位組織形式的限定條件。

所以，廣大勞動者在確定是否屬于勞動關系時并不以名稱作為判斷案件性質的唯一標準，也不能以是否取得個體工商戶營業(yè)執(zhí)照、不能只從主體角度出發(fā)來判斷是否成立勞動關系。此外，勞動者還是要從勞動關系成立的實質要件進行考察，進而認定勞動關系能否成立。