勞動(dòng)者的加班工資怎么算

原告（被上訴人）：寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司。

被告（上訴人）：葛某。

寧波市鄞州區(qū)人民法院經(jīng)審理查明：被告與寧波廣業(yè)人力資源開(kāi)發(fā)服務(wù)有限公司曾先后三次簽訂《派遣員工勞動(dòng)合同》，約定自2005年10月19日起由該公司將被告派遣至原告公司工作，派遣期間工資由寧波廣業(yè)人力資源開(kāi)發(fā)服務(wù)有限公司支付，實(shí)行計(jì)件工資制。最后一份派遣合同的期限為2007年10月17日至2008年10月16日。后原、被告于2008年11月5日簽訂勞動(dòng)合同一份，該合同約定，被告進(jìn)人原告單位任操作工，月崗位工資為960元，合同期限為2008年10月18日至2011年10月17日。被告在職期間雙休日加班179小時(shí)，平時(shí)延時(shí)加班171小時(shí)。月實(shí)際平均工資為1575．68元。原告分別于2009年1月21日、2009年6月5日及同年6月8日以被告曠工、散布不良言論和擾亂公司正常生產(chǎn)為由向其出具4份處罰通知，并于同年6月9日書畫通知被告解除勞動(dòng)關(guān)系。后原告向?qū)幉▏?guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委于2009年9月7日作出仲裁裁決，裁決原告向被告支付2008年10月18日至2009年5月31日加班工資256．02元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金64元；原告向被告支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金3151．36元。

原告起訴兼答辯稱：被告于2008年10月18日進(jìn)入原告公司上班，雙方簽訂了書面的勞動(dòng)合同，約定月工資為960元。被告在上班期間所有的加班工資都在工資中予以發(fā)放。后因被告嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度，原告與其解除了勞動(dòng)關(guān)系。因此，原告對(duì)寧波國(guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的仲裁裁決不服，訴至法院，請(qǐng)求判決原告無(wú)需向被告支付2008年10月18日至2009年5月31日的加班工資256。02元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金64元；無(wú)需向被告支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金3151．36元。

被告答辯兼起訴稱：被告于2005年10月1g日與原告建立勞動(dòng)關(guān)系，擔(dān)任車工。最后一期勞動(dòng)合同期限為2008年10月18日至2011年10月17日，實(shí)行計(jì)件工資制，2009年原告發(fā)了三份處罰通知給被告，并于2009年6月9日解除了與被告的勞動(dòng)關(guān)系。被告向?qū)幉▏?guó)家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，該委于2009年9月7日作出仲裁裁決，被告不服該裁決，訴至法院，請(qǐng)求判決原告向被告支付違法解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)賠償金18452．23元；支付2007年6月1日至2009年5月30日期間的加班工資22114．50元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5528．63元。

[審判]

寧波市鄞州區(qū)人民法院認(rèn)為，發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人有責(zé)任對(duì)自己的主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。原、被告雙方對(duì)建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間存在爭(zhēng)議，但根據(jù)原告提供的勞務(wù)派遣合同，在2008年10月16日前，被告系由寧波廣業(yè)人力資源開(kāi)發(fā)服務(wù)有限公司派遣至原告單位工作，派遣期間的工資由寧波廣業(yè)人力資源開(kāi)發(fā)服務(wù)有限公司支付，故此期間雙方并非勞動(dòng)關(guān)系。原告系被告的用工單位，在用工期間被告實(shí)行計(jì)件工資制，被告對(duì)該期間的加班情況未能提供證據(jù)予以證明，本院對(duì)被告要求原告支付該期間的加班工資的訴訟請(qǐng)求不予支持。原、被告自2008年10月18日始建立勞動(dòng)關(guān)系，被告在職期間的雙休日加班工資1975．17元（960元21．75天8小時(shí)179小時(shí)2倍），平時(shí)延時(shí)加斑工資為1415．17元（960元21．75天8小時(shí)171小時(shí)1．5倍），扣除原告已經(jīng)支付的加班費(fèi)2015．50元，尚有加班費(fèi)1374．84元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金343．71元被告應(yīng)當(dāng)向其支付。被告分別于2009年年1月21日、2009年6月5日及同年6月8以被告曠工、散布不良言論和擾亂公司正常生產(chǎn)為由向其出具三份處罰通知，并依據(jù)公司的規(guī)章制度，于2009年6月9日解除了與被件的勞動(dòng)關(guān)系。法院認(rèn)為，原告對(duì)被告存在曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)的事實(shí)均不能提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，故本院認(rèn)定原告2009年6月9日解除與被告的勞動(dòng)關(guān)系系違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的行為，原告應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的二倍向被告支付補(bǔ)償金3151．36元（1575．68元1個(gè)月2倍）。

浙江省寧波市鄞州區(qū)人民法院依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第2條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第47條、第48條、第87條《工資支付暫行規(guī)定》第13條第1款第（1）、（2）項(xiàng)，《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第3條的規(guī)定，判決如下：一、原告寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司支付被告葛某2008年10月18日至2009年5月31日的加班工資1374．84元及25％的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金343．71元；二、原告寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司支付被告葛某違法解除勞動(dòng)合同賠償金3151．36元；三、駁回原告寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司的其他訴訟請(qǐng)求；四、駁回被告葛某的其他訴訟請(qǐng)求。

上述一、二項(xiàng)限原告寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。

一審宣判后，寧波愛(ài)斯姆汽車飾品制造有限公司不服提出上訴稱：公司的規(guī)章制度已經(jīng)明確公示，葛某也簽字認(rèn)可，但其卻多次違反規(guī)章制度，公司據(jù)此與其解除勞動(dòng)關(guān)系，不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。葛某上班期間的加班工資已經(jīng)全額支付在其每月工資之中，其也在工資單中簽字確認(rèn)，不應(yīng)再向其支付加班工資。對(duì)原審認(rèn)定的葛某在職期間雙休日加班179小時(shí)，平時(shí)延時(shí)加班171小時(shí)有異議，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照有領(lǐng)導(dǎo)簽字確認(rèn)的加班申請(qǐng)單作為依據(jù)，而不能以考勤卡的打卡記錄來(lái)計(jì)算加班時(shí)間。因?yàn)閱T工存在提前或者延后打卡的情形。

被上訴人葛某辯稱：請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。

寧波市中級(jí)人民法院經(jīng)審理查明的事實(shí)與一審查明的事實(shí)一致。

寧波市中級(jí)人民法院認(rèn)為，用人單位違反《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。本案中，愛(ài)斯姆公司在沒(méi)有證據(jù)證明的情況下，以曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)等為由與葛某解除勞動(dòng)關(guān)系，顯屬違法，應(yīng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的二倍支付解除勞動(dòng)合同的賠償金。勞動(dòng)者與用人單位對(duì)有無(wú)支付加班工資的事實(shí)發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)由用人單位對(duì)其已經(jīng)支付加班工資的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?，F(xiàn)愛(ài)斯姆公司未提供證據(jù)證明其已經(jīng)足額支付葛某的加班工資，故應(yīng)予以補(bǔ)足。對(duì)于愛(ài)斯姆公司提供的考勤記錄，系其在一審時(shí)提供，欲以此證明葛某的加班情況及已足額支付工資和加班工資的事實(shí)，其關(guān)于應(yīng)以加班申請(qǐng)單作為加班時(shí)間計(jì)算依據(jù)的主張未提供相應(yīng)的證據(jù)予以證實(shí)，因此，原告以考勤記錄作為加班時(shí)間的計(jì)算依據(jù)并無(wú)不當(dāng)，法院對(duì)愛(ài)斯姆公司的上述異議不予采信。綜上，本案經(jīng)法院審查，原判審判程序合法，事實(shí)認(rèn)定清楚，上訴人之上訴理由難以成立，法院不予采納。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第153條第1款第（1）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本判決為終審判決。

是否存在加班的舉證責(zé)任如何分配

本案的主要爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于：（1）勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者是否存在加班及加班工資是否支付的舉證責(zé)任如何分配，勞動(dòng)者和用人單位各自的舉證責(zé)任如何轉(zhuǎn)移。（2）用人單位作出的解除勞動(dòng)關(guān)系的決定是否符合法律規(guī)定，該舉證責(zé)任如何分配。

1．用人單位應(yīng)對(duì)勞動(dòng)者是否缺勤承擔(dān)舉證責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第4條的規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)?？记谥贫仁菃挝恢匾囊?guī)章制度之一，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立相應(yīng)的考勤制度，記錄并約束勞動(dòng)者履行勞動(dòng)義務(wù)的情況。因此，在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，用人單位如果主張勞動(dòng)者缺勤、曠工的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。本案愛(ài)斯姆公司主張葛某存在曠工，但未能提供相應(yīng)證據(jù)證明，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

2．勞動(dòng)者對(duì)初步的加班事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。在履行勞動(dòng)合同的過(guò)程中，勞動(dòng)者往往存在加班事實(shí)。但由于勞動(dòng)者自身維權(quán)意識(shí)不高，在勞動(dòng)爭(zhēng)議產(chǎn)生前，很少注意保留加班的相關(guān)證據(jù)。在訴訟過(guò)程中對(duì)加班事實(shí)舉證責(zé)任的分配成為兩難的問(wèn)題。一方面，因?yàn)槟軌蜃C明加班事實(shí)的考勤記錄、加班審批單等都由用人單位保存，若將加班的舉證責(zé)任分配給勞動(dòng)者，其要取得該部分證據(jù)困難較大，造成往往存在加班的事實(shí)，但由于取證困難，勞動(dòng)者的權(quán)利無(wú)法得到保護(hù)，使法院認(rèn)定的法律事實(shí)與客觀事實(shí)相背離。但若將存在加班的舉證責(zé)任分配給用人單位，用人單位必須對(duì)不存在加班事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。這顯然違反誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證的民事訴訟規(guī)則。另一方面，在實(shí)行審批制加班的單位，則其就必須對(duì)一個(gè)不存在的事實(shí)進(jìn)行舉證，顯然也是無(wú)法舉證的。綜上，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將存在加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配給勞動(dòng)者。首先這是與《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋》第13條的規(guī)定及民事訴訟法的誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證原理相

符的。其次，勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同的過(guò)程中是能夠接觸到證明其加班的相關(guān)證據(jù)的，只要?jiǎng)趧?dòng)者提高自身的維權(quán)意識(shí)，相關(guān)證據(jù)仍可保留。

3．用人單位應(yīng)對(duì)其作出的解除勞動(dòng)關(guān)系決定的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。在勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中，因用人單位作出的解除勞動(dòng)關(guān)系的決定而發(fā)生的爭(zhēng)議占案件比例的一半以上。而其中又以用人單位以勞動(dòng)者嚴(yán)重違反公司的規(guī)章制度為由作出解除決定所占比例最大。根據(jù)《勞動(dòng)爭(zhēng)議司法解釋》第13條的規(guī)定：因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用。人單位負(fù)舉證責(zé)任。這種舉證責(zé)任的分配是誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證原則的例外。是由用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行過(guò)程中的地位所決定的。用人單位處于決定者、管理者的地位，其較勞動(dòng)者而言，在舉證能力、條件以及所掌握的證據(jù)材料方面均占優(yōu)勢(shì)。而用人單位作出的解除勞動(dòng)合同的決定，是以一定的事實(shí)和理由作為前提的，具有積極、主動(dòng)和權(quán)利干預(yù)的性質(zhì)。其應(yīng)當(dāng)對(duì)其決定提供相應(yīng)的事實(shí)依據(jù)。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第39條規(guī)定：勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；。同時(shí)，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第4條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利，履行勞動(dòng)義務(wù)。用人單位在制定修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。因此，用人單位應(yīng)當(dāng)對(duì)其規(guī)章制度的民主制定程序、民主公示程序、勞動(dòng)者違反規(guī)章制度的具體情形以及勞動(dòng)者的行為所造成的影響承擔(dān)舉證責(zé)任。本案中，愛(ài)斯姆公司主張葛某曠工、散布不良言論及擾亂公司正常生產(chǎn)，但對(duì)該事實(shí)不能舉證，故承擔(dān)舉證不能的不利后果。經(jīng)法院確認(rèn)其解除勞動(dòng)合同違法，應(yīng)承擔(dān)支付賠償金的法律責(zé)任。