外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)是否屬于勞動(dòng)合同法調(diào)整

中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。也就是說(shuō)，只要用人單位在境內(nèi)，不論它的注冊(cè)地是外國(guó)還是中國(guó)，也不論勞動(dòng)者是中國(guó)人還是外國(guó)人，同樣不論該勞動(dòng)合同的訂立地、履行地、變更地、解除或終止地在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，一律適用《勞動(dòng)合同法》。

【案例概要】

澳大利亞青年中文名為小馬，今年24歲，因隨父母在香港居住了7年，于2001年又獲得了香港永久居民身份證，成了擁有雙重國(guó)籍的公民，期間他已在香港某餐廳擔(dān)任廚師。2009年9月，小馬來(lái)到深圳，被南山蛇口一家西餐廳聘為廚師，月工資為1。5萬(wàn)元。但在2010年5月8日，西餐廳老板劉某致函小馬要求解除聘任關(guān)系，聘請(qǐng)了另外一位廚師，此時(shí)該西餐廳尚欠小馬一個(gè)月的工資，幾經(jīng)交涉，西餐廳老板一直未補(bǔ)發(fā)這份工資。同年6月25日，小馬向深圳市南山區(qū)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求餐廳支付所欠工資1。5萬(wàn)元，并補(bǔ)償其一個(gè)月的工資1。5萬(wàn)元。同年7月15日，南山區(qū)仲裁委以“經(jīng)調(diào)查，主體不合法，不屬于《勞動(dòng)法》調(diào)整范圍”為由，下達(dá)了不予受理的通知書。于是，小馬又把西餐廳告到南山區(qū)人民法院，但法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原、被告沒(méi)有簽訂書面勞動(dòng)合同，即使原、被告之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，亦違反我國(guó)關(guān)于外國(guó)人就業(yè)管理及禁止個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織聘用外國(guó)人的規(guī)定，原告的勞動(dòng)權(quán)利亦不受保護(hù)，駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)應(yīng)注意什么

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。也就是說(shuō)，只要用人單位在境內(nèi)，不論它的注冊(cè)地是外國(guó)還是中國(guó)，也不論勞動(dòng)者是中國(guó)人還是外國(guó)人，同樣不論該勞動(dòng)合同的訂立地、履行地、變更地、解除或終止地在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，一律適用《勞動(dòng)合同法》。

根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》（1996年1月22日勞動(dòng)部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布），外國(guó)人指依照《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》規(guī)定不具有中國(guó)國(guó)籍的人員。外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)，指沒(méi)有取得定居權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)依法從事社會(huì)勞動(dòng)并獲取勞動(dòng)報(bào)酬的行為。用人單位聘用外國(guó)人須為該外國(guó)人申請(qǐng)就業(yè)許可，經(jīng)獲準(zhǔn)并取得《中華人民共和國(guó)外國(guó)人就業(yè)許可證書》（以下簡(jiǎn)稱許可證書）后方可聘用。關(guān)于貫徹實(shí)施《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》有關(guān)問(wèn)題的通知中規(guī)定：在中國(guó)工作的外國(guó)人，若其勞動(dòng)合同是和中國(guó)境內(nèi)的用人單位（駐地法人）直接簽訂的，無(wú)論其在中國(guó)就業(yè)的時(shí)間長(zhǎng)短，一律視為在中國(guó)就業(yè)；若其勞動(dòng)合同是和境外法人簽訂，勞動(dòng)報(bào)酬來(lái)源于境外，在中國(guó)境內(nèi)工作三個(gè)月以上的（不包括執(zhí)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的外籍工程技術(shù)人員和專業(yè)人員），視為在中國(guó)就業(yè)，應(yīng)按《規(guī)定》到勞動(dòng)行政部門的發(fā)證機(jī)關(guān)辦理就業(yè)許可手續(xù)，并辦理職業(yè)簽證、就業(yè)證和居留證。所以，在中國(guó)境內(nèi)依法辦理了就業(yè)許可的外國(guó)人也適用勞動(dòng)合同法。

因此，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)的，其權(quán)利義務(wù)是否屬勞動(dòng)合同法調(diào)整，關(guān)鍵看該外國(guó)人是否取得勞動(dòng)行政部門頒發(fā)的就業(yè)許可證，未取得就業(yè)許可證的，實(shí)踐中一般視為非法就業(yè)。

【相關(guān)法條】

《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。

《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》（1996年1月22日勞動(dòng)部、公安部、外交部、外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布），外國(guó)人指依照《中華人民共和國(guó)國(guó)籍法》規(guī)定不具有中國(guó)國(guó)籍的人員。