被借用職工途中死亡，應由誰承擔給付工傷待遇責任

付正發(fā)于2002年5月16日受雇于湖北宜都市陸城秦港砂石廠從事裝卸工作，2002年8月10日晚經(jīng)秦港砂石廠負責人覃少波同意,被建華一號工程船船主郭建華臨時雇請為建華一號工程船卸毛石壓艙，晚上21時左右郭建華用生活船將付正發(fā)等人接到建華一號工程船上，毛石全部卸完后,郭建華付給付正發(fā)工錢后，用生活船將他送至宜都市陸城秦港碼頭（秦港砂石廠專用碼頭）91號機駁船上，2002年8月11日1時左右，付正發(fā)從91號機駁船過檔到秦港號貨船時，從兩船間距中落入清江河中淹溺死亡。事故發(fā)生后，宜都市政府組織安監(jiān)局等部門組成調(diào)查組對事故進行了調(diào)查，認定事故的性質(zhì)是一起勞動安全責任事故，2002 年7月22日宜都市勞動和社會保障局作出了《關于認定付正發(fā)為因工死亡的決定》。

依照《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》[注 2004年1月1日實施的《工傷保險條例》取代原《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》,因為案發(fā)時間在《工傷保險條例》生效以前,故適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定，付正發(fā)之父李漢林，之母付國秀訴請宜都市勞動爭議仲裁委裁決，勞動爭議仲裁委認為，秦港砂石廠與死者付正發(fā)生前存在事實勞動關系，無證據(jù)表明付正發(fā)與郭建華有勞動關系，由于付正發(fā)的死亡被認定為工亡，其遺屬應享受工亡待遇。付正發(fā)之父李漢林按規(guī)定不符合享受親屬撫恤金的條件，則不能享受；付正發(fā)之母付國秀符合享受供養(yǎng)親屬撫恤金的條件，應當享受。申訴人要求支付尸體存放處理費、尸體運輸費、差旅住宿生活補助費，予以支持。勞動爭議仲裁委作出了（2004）都勞仲裁字第9號裁決，裁決如下：一、宜都市陸城秦港砂石廠應支付申訴人喪葬補助金3798.96元（633.16元/月×6個月）。二、秦港砂石廠應支付給申訴人一次性工亡補助金30391.68元（633.16元/月×48個月）。三、秦港砂石廠應支付給申訴人付國秀供養(yǎng)親屬撫恤金21882.44元（7598元/年×30%×12年×80%）。四、秦港砂石廠應支付給申訴人尸體存放處理費1586元，尸體運輸費1500元，差旅住宿等費用（票據(jù)） 1089元。五、郭建華不負賠償責任。六、本案仲裁費2020元，由被訴人承擔。

宜都市陸城秦港砂石廠對此不服，認為：付正發(fā)系從事第三人雇請的工作完工后，由于自身的原因意外死亡，其損害后果與被訴人沒有因果關系?；谏显V理由以付正發(fā)之父李漢林，之母付國秀為被告訴至湖北省宜都市人民法院，請求人民法院判決在該案中不承擔民事責任。郭建華以第三人的身份參加了訴訟。

公司支付其損失

湖北省宜都市人民法院作出（2004）都民初字第338號民事判決，認為，原告宜都市陸城秦港砂石廠與死者付正發(fā)生前存在事實勞動關系。付正發(fā)經(jīng)過該廠負責人覃少波同意，為郭建華卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市勞動和社會保障局作出了《關于認定付正發(fā)為因工死亡的決定》，原告應該依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》的規(guī)定給付正發(fā)遺屬工亡待遇。判決宜都市陸城秦港砂石廠給付被告李漢林，付國秀傷葬補助金3798.96元，一次性工亡補助金 30391.68元；支付被告付國秀供養(yǎng)親屬撫恤金21882.24元,工亡認定費50元，共計人民幣56122.88元。第三人郭建華不負民事責任。

宜都市陸城秦港砂石廠不服，上訴于湖北省宜昌市中級人民法院，該院作出（2005）宜民一終字第185號判決認為，原審查明的事實屬實，上訴人與付正發(fā)生前存在事實勞動關系，。付正發(fā)經(jīng)過該廠負責人覃少波同意，為郭建華卸毛石，完工后在返回途中溺水身亡，宜都市勞動和社會保障局作出了《關于認定付正發(fā)為因工死亡的決定》，原審采信并無不當，上訴人稱付正發(fā)與其不存在因工死亡的法律關系的理由不能成立。原審根據(jù)相關法規(guī)進行審理并作出判決，適用法律亦無不當，判決駁回上訴，維持原判。

本案是一起較具代表性的因工亡待遇引起的勞動爭議案件。處理好本案的關鍵在于確認勞動關系和工傷的正確認定。

一、關于勞動關系的確認

(一)付正發(fā)與秦港砂石廠之間應該為事實勞動法律關系

事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有簽訂勞動合同，但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是：勞動者為用人單位提供勞動，接受用人單位的管理，遵守用人單位的勞動紀律，獲得用人單位支付的勞動報酬，受到用人單位的勞動保護等。對事實勞動關系的認定，同樣應從其三要素去考量，即主體、客體和內(nèi)容三要素。特別是對用人單位的確定，是確認事實勞動關系的關鍵所在?！秳趧臃ā返诙l規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用本法。勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第一條第一款將“個體經(jīng)濟組織”解釋為：一般指雇工在7人以下的個體工商戶。第二條規(guī)定“中國境內(nèi)的企業(yè)和個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者事實上已成為企業(yè)或個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法?！备鶕?jù)國務院《工傷認定辦法》的規(guī)定，工傷認定過程中對事實勞動關系的確認權在勞動保障行政部門，其實質(zhì)涵蓋在工傷認定這一具體行政行為中，是一種相對具體行政行為，其最終的確認權是人民法院。根據(jù)勞動部《關于貫徹執(zhí)行〈勞動法〉若干問題的意見》的解釋，事實勞動關系的發(fā)生有兩種情況：一是應當簽訂勞動合同，因企業(yè)管理疏忽或者其他原因未簽訂勞動合同；二是原合同期限屆滿已經(jīng)終止，在未辦理續(xù)訂合同手續(xù)的條件下繼續(xù)存在的勞動關系。認定事實勞動關系的基本條件是：勞動關系雙方已經(jīng)履行各自的勞動權利和義務。本案中，用人單位秦港砂石廠是2002年元月注冊的個體工商戶，從事砂石經(jīng)營、運輸業(yè)務，并設有企業(yè)專用碼頭—秦港碼頭，長期雇請有4—8人的副業(yè)工裝卸隊。付正發(fā)生前是該廠裝卸隊中一員，居住在砂石廠提供的住房里，從事砂石裝卸工作三月余。這一法律事實有秦港砂石廠負責人覃少波的承認和事故調(diào)查組向宜都市政府遞交的《事故調(diào)查報告》佐證。因此，宜都市勞動和社會保障局認定死者付正發(fā)生前與秦港砂石廠存在事實勞動關系，并在勞動爭議訴訟中被法院確認是正確的、合法的。

(二)付正發(fā)等人為第三人郭建華卸毛石壓艙的行為事實上是秦港砂石廠與第三人之間的一種勞務合同關系。

勞動關系與勞務關系的區(qū)別是:勞動關系主體中的一方應是符合法定條件的用人單位，另一方只能是自然人，而且必須是符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人；勞務關系的主體類型較多，如可以是兩個用人單位，也可以是兩個自然人。法律法規(guī)對勞務關系主體的要求，不如對勞動關系主體要求的那么嚴格。勞動關系由《中華人民共和國勞動法》規(guī)范和調(diào)整。勞務關系由《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》進行規(guī)范和調(diào)整,存在勞務關系的當事人之間是否簽訂書面勞務合同，由當事人雙方協(xié)商確定.

本案訴訟過程中，有人認為主張：付正發(fā)等人為第三人卸毛石是一種“職工被借調(diào)”關系，應當依據(jù)《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第四十八條第三款的規(guī)定“職工被借調(diào)或者聘用期間發(fā)生工傷事故的，由借調(diào)或者聘用單位承擔工傷保險責任”確認給付死者遺屬工亡待遇。但是我不這樣認為,所謂借調(diào),是指甲用人單位與勞動者建立勞動關系，已用人單位由于工作需要，與甲單位協(xié)商后，請該勞動者到乙單位為乙用人單位工作的情形。是人員流動的形式之一。首先第三人郭建華不具備勞動關系中“用人單位”的“主體”資格。其次秦港砂石廠與第三人也沒有約定將付正發(fā)等人借調(diào)給第三人郭建華意思表示。

實際上，付正發(fā)等人為郭建華卸毛石壓艙是秦港砂石廠與郭建華之間的一種勞務合同關系，也是秦港砂石廠的一種派遣行為，勞務派遣是指具有輸出勞務人員職能的用人單位，將自己的員工派往需要勞務人員的單位，為該單位提供服務的情形是人員流動的形式之一。勞務派遣的時間可是可短，短的可以完成某工作的時間為期限，長的可約定若干年的期限。付正發(fā)在經(jīng)過秦港砂石廠的負責人同意后為郭建華提供勞務的行為應當認定為勞務派遣。所產(chǎn)生的法律關系應當為勞務派遣而產(chǎn)生的勞務關系因不能因為第三人直接給付了工人工資就不予認定。

二、關于工傷的認定

工傷，又稱職業(yè)傷害，指職工在生產(chǎn)勞動中所發(fā)生的或與之相關的人身傷害，包括事故傷殘和職業(yè)病以及因這兩種情況造成的死亡。

《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》第八條規(guī)定了“應當認定為工傷”的十種范圍，第九條規(guī)定了“不應認定為工傷”的六種情形，第十條規(guī)定了工傷報告的提出、工傷待遇的申請方式和時限，第十一條規(guī)定了“工傷認定決定”的作出程序和形式。

本案中當事人爭議的焦點是死者付正發(fā)是否因工死亡、應否給予其遺屬工亡待遇的問題。勞動爭議訴訟中，用人單位秦港砂石廠訴稱：付正發(fā)在從事第三人雇請的工作完工后返回途中意外死亡，與秦港砂石廠不存在因工死亡的法律關系；宜都市勞動和社會保障局《關于認定付正發(fā)為因工死亡的決定》認定事實和性質(zhì)錯誤，程序違法，不具法律效力，不能作為有效證據(jù)采用。死者遺屬辯稱：付正發(fā)與秦港砂石廠存在事實勞動關系，他幫第三人卸毛石壓艙是經(jīng)秦港砂石廠負責人同意的，導致溺水死亡的后果與原用人單位的勞動安全設施不到位和違規(guī)用工有直接因果關系。二審法院確認了死者遺屬辯稱的事實，認為宜都市勞動和社會保障局作出的《關于認定付正發(fā)為因工死亡的決定》，原審予以采信并無不當，上訴人稱付正發(fā)與其不存在因工死亡的法律關系的理由不能成立，對其主張不予支持。法院確認這個事實，不僅符合《勞動法》第二條和2001年3月22日《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，而且劃清了勞動關系和勞務關系的線，充分體現(xiàn)了“勞動關系”在工傷認定中至關重要的作用和地位。

三、工傷待遇規(guī)則裁判

《勞動法》第三條規(guī)定：勞動者享有享受社會保險和福利的權利，第七十三條規(guī)定：勞動者死亡后，其遺屬依法享受遺屬津貼。勞動部1989年9月21日發(fā)布的《私營企業(yè)勞動管理規(guī)定》第二十二條規(guī)定：私營企業(yè)職工因工負傷、殘廢或患病死亡，由企業(yè)發(fā)給喪葬費和供養(yǎng)親屬撫恤費。殘廢金、喪葬費和供養(yǎng)親屬撫恤費的標準，按照《勞動保險條例》和有關規(guī)定執(zhí)行。

本案中，在死者付正發(fā)生前的勞動關系被確認和認定為秦港砂石廠的因工死亡的前提下，宜都市勞動爭議仲裁委適用《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》等法規(guī)規(guī)定，裁決秦港砂石廠支付死者遺屬喪葬補助金、一次性工亡補助金和供養(yǎng)親屬撫恤金計56073.08元；勞動爭議一審、二審法院予以確認是有法律依據(jù)的。

但本案中勞動爭議仲裁機構支持的“秦港砂石廠應支付申訴人尸體存放處理費1586元、尸體運輸費1500元、差旅住宿等費用（票據(jù)）1089元，合計 4175元。”一審法院以“超出《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》規(guī)定的工亡待遇范圍”為由不予采納，并被二審法院維持雖然合法但不合理，其理由如下：

尸體存放處理費、尸體運輸費、差旅費、住宿生活費是職工因工死亡后，職工親屬前往其生前工作勞動所在地處理喪葬事宜和追索工亡待遇實際支出的費用。雖然不屬《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》規(guī)定的工亡待遇范圍，但用人單位如果長期拖延“工亡待遇”費用的給付，工亡職工遺屬本身就是受害人，又怎能承受無休止的差旅費用呢？當然職工遺屬可以通過提起民事訴訟來解決上述實際支出的費用。這樣的話受害人又陷入了循環(huán)往復的訟累。所以，筆者認為，與工傷待遇相關的實際支出費用，勞動爭議訴訟中應當一并解決為宜。從而體現(xiàn)法律保護弱者（受害人）、司法為民的法制原則。

綜上,筆者認為用人單位同意與其有勞動關系的勞動者為他人從事勞務,即應認為是一種勞務派遣,至于其工資給與勞動者還是用人單位不影響這一關系的認定。 2004年1月1日起實施的《工傷保險條列》第四十一條第二款規(guī)定：“職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法?！钡珜τ谂R時勞務派遣期間職工受到工傷事故沒有具體規(guī)定，我認為，也應該參照該款由原用人單位承擔工傷保險責任。