什么是事實勞動關系

關于勞動合同形式，我國勞動法及勞動合同法均規(guī)定，須采用書面形式。勞動合同是一種特殊的合同，“勞動合同作為合同的一種，從本質(zhì)屬于諾成性合同雙方意思表示一致，合同即可成立。”“當事人雖未采取法定形式訂立合同，只要有其他證據(jù)證明合同的存在，就不能以沒有書面協(xié)議而主張合同無效?！保ò擦⑵?，“論勞動合同書面形式的法律效力”，山東大學學報，2003。02）綜覽各國勞動法規(guī)定，勞動合同并不限定訂立形式，可以是書面形式，也可以是口頭形式，大部分并不作強制要求。

有意思的是，《合同法》對租賃合同同樣有訂立形式的要求?！逗贤ā返诙僖皇鍡l：租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

可見，《合同法》對期限在六個月以上的租賃合同，也規(guī)定應當采用書面形式，但這只是一倡導性規(guī)范，并不是說未采用書面形式的便違法，無效，只是規(guī)定未采用書面形式的為不定期限，即無確定終止期限。對租期屆滿未簽訂合同而繼續(xù)使用的，也認為是不定期合同。

對照上面的規(guī)定，勞動合同其實同樣可以作如此規(guī)定，而不是一律規(guī)定須采用書面形式。

對于未采用書面形式簽訂勞動合同的，按照以往的理解，這類勞動關系為事實勞動關系。

對這種情況，《勞動合同法》規(guī)定，用人單位應在建立勞動關系后一月內(nèi)簽訂書面勞動合同，否則應雙倍支付工資。一年后仍未簽訂書面合同的，視為成立無固定期限勞動合同。這當然能解決勞動合同法實施后勞動關系的建立。但對于在《勞動合同法》實施前已經(jīng)建立的勞動關系，并未加以規(guī)定?！秾嵤l例》對《勞動合同法》進行了補充完善（注：實施條例第五條：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經(jīng)濟補償……”，第六條：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償。”），但對此也沒有涉及。

在此之前，勞動行政部門就專門對事實勞動關系進行過規(guī)范（注：《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》勞社部發(fā)〔2005〕12號，《勞動和社會保障部辦公廳關于對事實勞動關系解除是否應該支付經(jīng)濟補償金問題的復函》勞社廳函〔2001〕249號、《勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同， 員工要求經(jīng)濟補償問題的復函》 勞辦發(fā)〔1996〕81號2002 年10 月16 日等）。

《勞動合同法》實施后，實踐中最易產(chǎn)生糾紛的是，在該法實施前建立事實勞動關系的用人單位與勞動者就勞動合同的簽訂無法達成一致，其中基本是對工資及工作崗位約定有分歧，在《勞動合同法》實施一個月后仍無法簽訂勞動合同。因這些員工并不屬于《勞動合同法》規(guī)定的“自用工一月內(nèi)”或“自用工一月后”這類情形，《勞動合同法》其實對這類勞動關系其實未提供法律調(diào)整。

另外，《勞動合同法》實施后，原有固定期限勞動合同到期，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作，但用人單位與勞動者由于各種原因未及時續(xù)簽勞動合同，致使雙方仍舊保留勞動關系的現(xiàn)象，仍將存在。這一情形與上述情形同樣屬于事實勞動關系，《勞動合同法》同樣沒有相應規(guī)定。

這些懸而未決的事實勞動關系問題仍有待法律進行規(guī)定，勞動合同法對此卻未加以重視。是立法者認為《勞動合同法》的實施將結(jié)束這一情況，因此疏漏了這一點，還是另有其意？

如果將這些事實合同作為不定期勞動合同看待，那么這些問題將迎刃而解。

事實勞動關系應該如何認定

實踐中，事實勞動關系并非不做任何約定。用人單位招聘員工時，雖然不簽訂書面合同，但實際是對工作崗位，工資等基本條款還是有約定的。對于勞動期限，當然也有的會進行口頭約定，但一般都沒有對勞動合同期限作出約定。上述約定雖然沒有以書面形式約定，但事實上是存在的。對工資如沒有約定，則可依照《勞動合同法》規(guī)定辦理。因此，用人單位雖然未與勞動者簽訂書面合同，但雙方還是存在口頭的勞動合同，雙方據(jù)此建立勞動關系。由此可以得出這樣的結(jié)論，事實勞動關系的雙方其實是存在勞動合同的，只不過沒有以書面形式表現(xiàn)出來。

《勞動合同法》草案對事實勞動關系是這樣規(guī)定的：已存在勞動關系，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，并應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續(xù)。

對《勞動合同法》草案的上述規(guī)定，筆者認為是符合法理的，也符合情理和對勞動者的保護。筆者認為，對事實勞動關系的期限，除上述規(guī)定“除勞動者有其他意思表示”情形外，還應加上用人單位有證據(jù)證明勞動合同期限的情況。如用人單位無法證明勞動合同期限，那么，這樣的事實勞動合同不就是“雙方未約定合同期限的勞動合同”嗎？

綜上所述，筆者認為，對于事實勞動關系的期限，如用人單位能提供證明證明雙方有過約定，則應依當時約定。如無法證明，除非勞動者有其他意思表示，應視為雙方建立了無固定期限勞動合同。相應的無固定期限合同解除、補償?shù)纫?guī)定對無法證明期限約定的事實勞動關系同樣適用。同樣，勞動者如提出解除合同，也應提前30天通知用人單位，這樣就可避免導致勞動者隨時解除合同，給用人單位以突然襲擊。 對保持勞動關系的穩(wěn)定，維護用人單位的人力資源管理也是有利的。

與此相應的是，《勞動合同法》對勞動關系雙方訂立書面合同應作為倡導性規(guī)范，但不是強制性規(guī)范。

《勞動合同法》規(guī)定勞動合同應采用書面形式，用人單位應在一月內(nèi)簽訂書面勞動合同，否則應支付雙倍工資。如一年內(nèi)仍未簽訂的，則視為雙方存在無固定期限勞動合同。雖然這樣的規(guī)定比《勞動法》更具操作性，更能保護勞動者合法利益。但從《勞動合同法》實施后的現(xiàn)實情況看，仍有大量用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，這其中大部分是中小企業(yè)，或個體勞動者。近期由于金融危機的影響，經(jīng)濟不景氣，中小企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)前所未有的困難，大量企業(yè)出現(xiàn)裁員潮。企業(yè)由于全球經(jīng)濟環(huán)境的影響，導致經(jīng)營困難而裁員，只要企業(yè)裁員是依照法律規(guī)定辦理，也是無可厚非，不能求全責備，認為企業(yè)不應該裁員。畢竟企業(yè)也是趨利性組織，也要計算成本，是要以營利為目的。但現(xiàn)在不少中小企業(yè)裁員中遇到的問題是，用人單位如未與勞動者簽訂書面合同的，不排除勞動者在離職后再根據(jù)《勞動合同法》的這一規(guī)定，向用人單位索賠，要求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，這勢必給這些中小企業(yè)雪上加霜。

基于此，筆者認為，如果當初《勞動合同法》采用無固定期限勞動合同的推定，而不是強行規(guī)定非得采用書面合同形式，并規(guī)定支付雙倍工資的處罰。如以勞動者自2008年1月入職，現(xiàn)被企業(yè)裁員，那么其提出的賠償至今一般都是一年多工資，相比推定雙方形成無固定期限的勞動合同而裁員的情況，后者需支付的經(jīng)濟補償金或賠償無疑更小些，這對用人單位無疑也更有利。