一、競業(yè)限制如何界定

在我們看來，競業(yè)限制是指用人單位和知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對(duì)本單位經(jīng)營有重大影響的勞動(dòng)者約定在勞動(dòng)合同終止或者解除后的一定期限內(nèi)，勞動(dòng)者不得到生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職或者與生產(chǎn)與本單位同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。

我們進(jìn)行上述的定義，主要是有以下的考慮：

勞動(dòng)者身份的限制。由于競業(yè)限制在一定時(shí)間內(nèi)限制勞動(dòng)者到相同或相類似的行業(yè)中從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，關(guān)乎勞動(dòng)者自由選擇職業(yè)的權(quán)利，甚至關(guān)乎勞動(dòng)者的生存權(quán)，所以其對(duì)勞動(dòng)者的影響很大。也正是由此競業(yè)限制不能針對(duì)所有勞動(dòng)者，尤其是那些謀生手段低下的，可替代性很強(qiáng)的普通勞動(dòng)者。所以這里把勞動(dòng)者限定為“知悉本單位商業(yè)秘密或者其他對(duì)本單位經(jīng)營有重大影響”的勞動(dòng)者。因?yàn)槿绻麅H僅限定為“知悉本單位商業(yè)秘密的勞動(dòng)者”，實(shí)際上是將競業(yè)限制條款看成是保護(hù)商業(yè)秘密的工具，將競業(yè)限制與保護(hù)商業(yè)秘密等同起來了。這就沒有認(rèn)識(shí)到競業(yè)限制條款本身的獨(dú)立價(jià)值，故增加“或者其他對(duì)本單位經(jīng)營有重大影響的”以示之。

支付時(shí)間的限制。增加“應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)合同終止或者解除的同時(shí)”，主要考慮到現(xiàn)在有些用人單位巧立名目，主張平時(shí)所付報(bào)酬中就有部分是競業(yè)限制補(bǔ)償，這不利于保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)利，故應(yīng)將給付補(bǔ)償金的時(shí)間定為勞動(dòng)合同終止或者解除的同時(shí)。

支付方式的限制。主要是考慮到保護(hù)勞動(dòng)者。因?yàn)槿绻灰淮涡灾Ц叮瑒t用人單位很可能會(huì)采取分期支付，這樣在勞動(dòng)者與用人單位解除勞動(dòng)合同后，還需要與原用人單位交涉，產(chǎn)生糾紛的可能性大。同時(shí)也考慮到，“一次性支付”對(duì)用人單位也是有利的。因?yàn)槿绻制谥Ц叮f一有遲延，則勞動(dòng)者可以以“用人單位未按照約定向勞動(dòng)者支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹睘槔碛?，主張競業(yè)限制條款或者競業(yè)限制協(xié)議失效。

支付形式的限制。考慮到用人單位可能會(huì)用等價(jià)物品補(bǔ)償，如將庫存的積壓貨作為補(bǔ)償給付勞動(dòng)者，這樣勞動(dòng)者的利益得不到保護(hù)，故這里限定為貨幣。

二、競業(yè)限制的分類

競業(yè)限制有多種分類方法。有學(xué)者依據(jù)其產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將競業(yè)限制分為法定競業(yè)限制和約定競業(yè)限制兩種。依據(jù)不競業(yè)義務(wù)存在的時(shí)間，可將競業(yè)限制分為在職競業(yè)限制和離職競業(yè)限制。

他們認(rèn)為，法定競業(yè)限制即義務(wù)人基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生不競業(yè)的義務(wù)。各國的商事組織法中都有針對(duì)董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級(jí)管理人員的競業(yè)限制義務(wù)的規(guī)定。就目前我國立法看，《公司法》第148條第一款規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?；《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：“合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)?！?；《（中外合資經(jīng)營企業(yè)法）實(shí)施條例》第40條第4款規(guī)定：“總經(jīng)理或副總經(jīng)理不得兼任其他經(jīng)濟(jì)組織的總經(jīng)理或副總經(jīng)理，不得參與其他經(jīng)濟(jì)組織對(duì)本企業(yè)的商業(yè)競爭?！蔽覈⒎ㄖ杏嘘P(guān)法定競業(yè)限制的規(guī)定也是針對(duì)董事、經(jīng)理、合伙人等企業(yè)高級(jí)管理人員做出的，對(duì)于一般勞動(dòng)者是否承擔(dān)法定競業(yè)限制義務(wù)，立法沒有做出明確的規(guī)定。

但我們也可以看到，實(shí)際上此時(shí)的法定競業(yè)限制義務(wù)就是公司等企業(yè)形式中高管對(duì)公司的忠誠義務(wù)。而合伙企業(yè)中合伙人不是本文語境中的勞動(dòng)者，是合伙成員，是成員對(duì)社團(tuán)的忠誠義務(wù)。這種法定競業(yè)限制義務(wù)可以理解為從勞動(dòng)法角度對(duì)公司、合伙等形式中勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定及其延伸。如高管與公司之間的關(guān)系也是勞動(dòng)合同關(guān)系，但其特殊性在于，高管可能同時(shí)也是股東，甚至職工，職工也可能成為公司的小股東。怎樣理解這些人所負(fù)的義務(wù)是忠誠義務(wù)還是競業(yè)限制義務(wù)呢？

從勞動(dòng)力的稀缺性和可替代性角度考慮，需要較高智慧和較高技術(shù)的勞動(dòng)，自然人想成為這樣的人，要付出比別人更多的投資，要冒更大的風(fēng)險(xiǎn)。而能夠付出、愿意付出這樣投資的人相對(duì)較少，這就使具有較高智慧和較高技術(shù)的勞動(dòng)力成為相對(duì)稀缺的商品。

現(xiàn)代已有學(xué)者提出將人力資本概念引進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度。1983年，斯蒂格勒和弗里德曼認(rèn)為大企業(yè)的股東擁有對(duì)自己財(cái)務(wù)資本的完全產(chǎn)權(quán)和控制權(quán)，他們通過股票的買賣行使其產(chǎn)權(quán)；經(jīng)理擁有對(duì)自己管理知識(shí)的完全產(chǎn)權(quán)和支配權(quán)，他們在高級(jí)勞務(wù)市場上買賣自己的知識(shí)和能力。股份公司并不是什么“所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離”，而是財(cái)務(wù)資本和經(jīng)理知識(shí)能力資本這兩種資本及其所有權(quán)之間的復(fù)雜合約。之所以將其稱為資本，是由于其有稀缺性和可增值性。這些與物力資本是很相似的。

實(shí)際上勞動(dòng)法上競業(yè)限制研究的一個(gè)困境可能就在此。即人力資本家與公司的關(guān)系。他既持有公司的股票，又與公司有聘用關(guān)系，機(jī)會(huì)成熟時(shí)，甚至可以通過管理層收購（MBO）等方式直接擁有公司，完成從人力資本家到物力資本家的轉(zhuǎn)化。管理層收購制度發(fā)軔于英美等市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的國家，在英美、前蘇聯(lián)和東歐國家都有應(yīng)用，我國也有相關(guān)的實(shí)踐。那么，這些人力資本家到底是公司的股東，還是公司的員工，還是兩者兼有？其所負(fù)的義務(wù)到底是忠誠義務(wù)，還是競業(yè)限制義務(wù)，還是兩者兼有？忠誠義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)到底是什么關(guān)系？而且普通的股東是不要求對(duì)公司承擔(dān)忠誠義務(wù)的，這點(diǎn)我們從上市公司的小股東可以自由的轉(zhuǎn)讓股票和進(jìn)行同業(yè)經(jīng)營上可見端倪，只有大股東才有轉(zhuǎn)讓股票的限制。

能不能將競業(yè)限制義務(wù)理解為忠誠義務(wù)的具體化？我們認(rèn)為有待商榷。因?yàn)閷?duì)兩個(gè)以上的忠誠就是不忠誠。員工一旦離開原公司，就不存在對(duì)原公司的忠誠義務(wù)了。在這個(gè)意義上，員工在一定時(shí)間內(nèi)，只能要求其對(duì)一家公司或組織承擔(dān)忠誠義務(wù)。

能不能將法定競業(yè)限制義務(wù)與忠誠義務(wù)劃等號(hào)？也不可以。因?yàn)楦倶I(yè)限制，只是限制“競業(yè)”，而不能限制其他交易，如自我交易，與第三方的惡意交易。而這要靠忠減義務(wù)來限制。而且在存在忠誠義務(wù)的前提下，法定競業(yè)限制義務(wù)有無存在的必要？因?yàn)榉彩欠ǘǜ倶I(yè)限制義務(wù)所限制的，也是忠誠義務(wù)要求不作為的，二者會(huì)出現(xiàn)疊床架屋。有學(xué)者認(rèn)為，忠實(shí)義務(wù)與競業(yè)限制義務(wù)之不同點(diǎn)主要有二：“一是兩者作用的階段不同，忠實(shí)義務(wù)在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間對(duì)勞動(dòng)者具有約束力，而競業(yè)限制則是在勞動(dòng)關(guān)系結(jié)束后對(duì)勞動(dòng)者再就業(yè)進(jìn)行限制；二是兩者存在的合法性所依據(jù)的理論不同，前者是勞動(dòng)法律關(guān)系的特征所要求，而后者則是保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系從業(yè)自由原則和公平競爭規(guī)則之間博弈的結(jié)果”

所以，我們認(rèn)為競業(yè)限制義務(wù)只有約定的，而沒有法定的，因而就只有離職競業(yè)限制義務(wù)，而沒有在職競業(yè)限制義務(wù)。這樣就體現(xiàn)了競業(yè)限制義務(wù)設(shè)定的初衷，即勞動(dòng)者離職后約定的不競業(yè)的義務(wù)。當(dāng)然，如果將法定競業(yè)限制義務(wù)理解為忠誠義務(wù)的具體化措施，也是可以的。但再往深處，就沒有研究路徑了，因?yàn)榉ǘǜ倶I(yè)限制義務(wù)跳不出忠誠義務(wù)的內(nèi)涵，所以我們不應(yīng)糾纏于概念之爭。至少在本文中，我們只想集中精力探討一下約定的競業(yè)限制義務(wù)的相關(guān)問題。

約定競業(yè)限制是指基于當(dāng)事人的約定而產(chǎn)生的競業(yè)限制。約定競業(yè)限制的理論基礎(chǔ)是誠信原則和契約自由原則。誠信原則的內(nèi)涵在此可以理解為兩方面：公司對(duì)員工誠信，不惡意的破壞員工更好的締約機(jī)會(huì)——得到更高報(bào)酬和更好勞動(dòng)條件的機(jī)會(huì)；員工對(duì)公司誠信，不惡意破壞原公司的商業(yè)機(jī)會(huì)和商業(yè)信譽(yù)——在一定時(shí)間內(nèi)，不能自營或幫他人經(jīng)營與原來公司相同或相類似的業(yè)務(wù)。這并不是限制競爭，而是反對(duì)利用從原公司獲得的資源來與原公司競爭，這是違反誠信義務(wù)的。契約自由原則，是以誠信原則為前提下的契約自由，并不是不受限制的締約自由。因?yàn)橛萌藛挝换騽趧?dòng)者在不同階段都可能淪為弱者，在不講誠信原則下的自由，只能是偽自由。經(jīng)濟(jì)法就是為此而生，勞動(dòng)法也是為此而生。其目的就是通過國家審慎的監(jiān)管和協(xié)調(diào)，使得締約的市場主體有一個(gè)較為平等的締約籌碼。