一、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立條件
事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)生以實(shí)際勞動(dòng)行為為唯一認(rèn)定依據(jù)。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的成立，必須符合如下條件：
第一，當(dāng)事人之間實(shí)際存在勞動(dòng)行為。在判斷是否存在勞動(dòng)行為時(shí)，主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：是否存在用人單位支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者為勞動(dòng)者辦理、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的記錄；是否存在用人單位對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行勞動(dòng)管理的記錄；是否存在勞動(dòng)者向用人單位提供勞動(dòng)力的記錄。
第二，當(dāng)事人適格，即應(yīng)具備勞動(dòng)者主體資格和用人單位主體資格。根據(jù)現(xiàn)行勞動(dòng)法律法規(guī)，作為勞動(dòng)者，必須具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，即：一是達(dá)到法定的勞動(dòng)年齡?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《勞動(dòng)法》）第15條規(guī)定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿16周歲的未成年人，必須依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。二是具有相應(yīng)的勞動(dòng)能力。是否具有相應(yīng)的勞動(dòng)能力，主要從其健康狀況、智力水平、文化技術(shù)水平等方面認(rèn)定。作為用人單位，也必須具備勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，即國(guó)家允許用人單位使用勞動(dòng)力的限度和要求其提供勞動(dòng)條件、勞動(dòng)待遇的限度和能力等。
值得探討的是，在實(shí)務(wù)中，許多沒(méi)有工商登記（包括未登記、被吊銷(xiāo)、撤銷(xiāo)等，下同）的組織實(shí)際上招用員工為其勞動(dòng)并支付報(bào)酬（多數(shù)沒(méi)有書(shū)面的勞動(dòng)合同），該當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)如何確定？筆者認(rèn)為：工商登記是工商管理的一種手段，是否進(jìn)行了工商登記并非有關(guān)組織取得用人單位資格的必須條件，不能因未進(jìn)行工商登記而否定其用人單位的主體資格。并且，若否定為勞動(dòng)關(guān)系，則對(duì)提供勞動(dòng)方不能予以勞動(dòng)保障（涉及法定情形下的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、失業(yè)保險(xiǎn)等），對(duì)勞動(dòng)提供者是極度不公平的。《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》7以及勞動(dòng)和社會(huì)保障部的《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》8也采納了該種主張。
二、如何在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系下維護(hù)權(quán)益
作為勞動(dòng)者，首先應(yīng)當(dāng)有保護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)，盡量做到不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同不上崗，從根本上避免自己的權(quán)益受到侵害。然而我們也知道，現(xiàn)在勞動(dòng)市場(chǎng)是需方市場(chǎng)，勞動(dòng)者有時(shí)為了保住飯碗，而不得不接受不簽訂勞動(dòng)合同的事實(shí)。對(duì)于這種情況，律師建議勞動(dòng)者可以從以下幾個(gè)方面搜集證據(jù)已保護(hù)自身的權(quán)益：
1、搜集、保存工資單、工資條、考勤卡、工作證、出入證、開(kāi)會(huì)通知、報(bào)銷(xiāo)單據(jù)、工作單位郵箱號(hào)碼、工作單位電話號(hào)碼、名片、單位通訊錄、單位工位號(hào)、單位工位照片等等與工作有關(guān)的各種證據(jù)，以證明勞動(dòng)者確實(shí)跟用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
2、搜集、保存用人單位故意拖延不訂立或續(xù)訂勞動(dòng)合同的書(shū)面證據(jù)。比如你應(yīng)該保留自己曾以書(shū)面形式如申請(qǐng)書(shū)、電子郵件等方式要求單位盡快與你簽訂勞動(dòng)合同的書(shū)信或者談話記錄、你提交的各項(xiàng)表格的復(fù)印件、以及單位以各種原因暫不與你簽訂或續(xù)訂勞動(dòng)合同的函件等等。
3、搜集、保存用人單位單方面解除或終止勞動(dòng)合同，要取得單位單方面終止勞動(dòng)關(guān)系的證據(jù)，如單位的通知書(shū)、相關(guān)公司文件或證人證言等等。
在完成上述取證工作后，勞動(dòng)者可以向單位提出合理要求，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。如果單位仍不同意與你簽署勞動(dòng)合同，你可以向向勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)投訴，或者直接向勞動(dòng)仲裁部門(mén)提起仲裁申請(qǐng)，如對(duì)仲裁不服的，可以再提起訴訟。
