一、如何防止侵害商業(yè)秘密

在我國，侵權(quán)一旦發(fā)生，就很難對(duì)商業(yè)秘密權(quán)利實(shí)施保護(hù)，而且實(shí)施保護(hù)的代價(jià)也很高。因此，中國的企業(yè)應(yīng)采取全面的措施事前來保護(hù)自己的商業(yè)秘密，力爭把侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)將至最低。以下是一些可借鑒的對(duì)企業(yè)商業(yè)秘密的保密做法：

（一）商業(yè)秘密核查：公司商業(yè)秘密的發(fā)展和保護(hù)是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，最好實(shí)行定期審核的辦法，即篩選商業(yè)秘密計(jì)劃，找出所有潛在的商業(yè)秘密信息，確保其處于受保護(hù)中。

（二）規(guī)定限制的訪問區(qū)域、密碼及所有秘密信息使用者的安全檢查。

（三）對(duì)敏感資料加密并放置安全地方存儲(chǔ)。

（四）如有可能，秘密信息的使用者只能有權(quán)使用信息的必要部分。

（五）采取分類辦法，如在材料上加蓋圖章，標(biāo)明“秘密”或“機(jī)密”等字樣。

（六）與將要接觸商業(yè)秘密的人訂立保密協(xié)議和不得參與競爭協(xié)議。

（七）要求出示雇員身份證和來訪者通行證。

（八）制定頒發(fā)雇員手冊(cè)，對(duì)有關(guān)商業(yè)秘密、復(fù)印政策等做出規(guī)定。

（九）對(duì)管理人員，主要雇員以及將會(huì)經(jīng)常使用接觸秘密信息的人進(jìn)行推薦和背景檢查。

（十）和即將離職的雇員進(jìn)行離職面談，提醒他們?nèi)杂欣^續(xù)對(duì)公司秘密信息保密的義務(wù)。

（十一）與雇員鑒定關(guān)于商業(yè)秘密的相關(guān)合同：

1、雇員保密協(xié)議：《勞動(dòng)法》第102條規(guī)定，勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，對(duì)用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

只要有可能，保密協(xié)議應(yīng)明確規(guī)定要保密的信息范圍，即“所有有關(guān)××產(chǎn)品的說明書、開發(fā)計(jì)劃、市場營銷等等”。協(xié)議規(guī)定得越清楚詳細(xì)，且將來如可能發(fā)生的侵權(quán)訴訟中就越有利。

2、競業(yè)禁止協(xié)議：2008年1月1日起施行的《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者可以在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)。對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，用人單位可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動(dòng)者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。

二、法律應(yīng)如何保護(hù)商業(yè)秘密

（一）民刑并舉，構(gòu)筑綜合防范體系。

1997年修訂的刑法第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，從而克服了舊刑法對(duì)侵犯商業(yè)秘密沒有專項(xiàng)刑事立法的缺陷，成為打擊該項(xiàng)犯罪的有力武器。筆者認(rèn)為，對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為可以靈活運(yùn)用刑事、民事兩種途徑進(jìn)行打擊、防范。

由于侵犯商業(yè)秘密的行為多在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，在過去沒有保護(hù)商業(yè)秘密專項(xiàng)立法的情況下，通過傳統(tǒng)的實(shí)行“過錯(cuò)責(zé)任”原則的民事訴訟，原告在取證、舉證的過程中大多因手段有限而感到困難重重。新刑法實(shí)行后，有了侵犯商業(yè)秘密罪，就可以借助有力的刑事偵查手段獲取民事訴訟中難以取得的證據(jù)，如可以查明筆者前文提到的“第三人”是否是惡意獲取、使用、披露他人擁有的商業(yè)秘密，從而為確定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任、民事責(zé)任奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

雖然新刑法中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，但有兩點(diǎn)值得注意：1、追究侵犯商業(yè)秘密刑事責(zé)任的前提條件是給權(quán)利人“造成重大損失”，所以只有結(jié)合“造成重大損失”的司法解釋，該條法律才能有較為統(tǒng)一的操作性。2、不能以刑代民，即使在宣告行為人無罪的情況下，也不能免除行為人因其侵犯商業(yè)秘密對(duì)被侵權(quán)人造成損害應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

（二）合理使用訴前禁令。

商業(yè)秘密的存在前提之一是其秘密性，當(dāng)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，商業(yè)秘密泄露的時(shí)間越長，其公知性就越高。所以筆者認(rèn)為，為了及時(shí)、有效地保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，法院可以規(guī)定先予執(zhí)行，在訴前裁定被告立即停止侵權(quán)，防止權(quán)利人損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)然，采取先予執(zhí)行必須符合必要的條件。

（三）計(jì)算侵犯商業(yè)秘密的損失賠償額應(yīng)考慮權(quán)利人的直接損失、間接損失、精神損失。

我國在侵權(quán)損失賠償上貫徹的是全部賠償原則。侵犯商業(yè)秘密的損害賠償也應(yīng)遵循這一原則。全部損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，通常我們是以商業(yè)秘密的權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的利潤減少來計(jì)算直接損失。間接損失指因侵權(quán)行為造成的在正常情況下可得利益的損失。一般表現(xiàn)為因侵權(quán)而造成的商業(yè)秘密在一定范圍內(nèi)“公知”，從而使權(quán)利人因喪失壟斷而喪失獲取財(cái)產(chǎn)利益的機(jī)會(huì)。關(guān)于精神損失是指由于侵權(quán)人的“泄密”而給權(quán)利人造成的精神損害，如因商業(yè)秘密被泄露，致使企業(yè)效益滑坡，并引發(fā)企業(yè)人心渙散，人才流失；或泄密人利用原單位名義來接業(yè)務(wù)，但產(chǎn)品質(zhì)量低劣造成權(quán)利人信譽(yù)、商譽(yù)受到損害。

（四）對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成的損失難以計(jì)算的，大膽使用擬定賠償制度。

如前所述，計(jì)算侵犯商業(yè)秘密造成的直接損失、間接損失及精神損失是難度較大的，因此筆者建議使用擬定賠償制度。所謂擬定賠償制度，就是在損失難以計(jì)算時(shí)，由法院綜合衡量一個(gè)賠償數(shù)額。這種規(guī)定解決了計(jì)算賠償額這個(gè)難題，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也帶來較大的主觀隨意性。為了加強(qiáng)法院在審理侵犯商業(yè)秘密民事案件中運(yùn)用擬定賠償制度確定損失賠償額標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為，應(yīng)從該項(xiàng)商業(yè)秘密的秘密性，該項(xiàng)商業(yè)秘密的價(jià)值及其對(duì)同行業(yè)競爭者的價(jià)值，為發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)商業(yè)秘密所支出的人力、物力和財(cái)力，獲取該項(xiàng)商業(yè)秘密的難易程度及侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損害后果等五個(gè)方面綜合衡量。