一、競業(yè)禁止有哪些特點

所謂競業(yè)禁止，指對與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人員所為的競爭性特定行為的禁止。也就是說，權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不為針對自己的競爭性行為。這里的義務(wù)主體是特定的人，即與特定營業(yè)具有特定民事法律關(guān)系的特定人。特定民事法律關(guān)系，一般由合同契約決定。

（一）競業(yè)禁止產(chǎn)生于法律的規(guī)定或當事人約定。

在國外，由法律直接規(guī)定競業(yè)禁止。例如《瑞士勞動合同法》第34條a款規(guī)定：“雇員必須忠實地維護雇主的正當利益；雇員接受與雇主競爭的第三人的報酬而為其服務(wù)，在服務(wù)期間使用在原企業(yè)獲得的商業(yè)秘密或泄露之，都屬于禁止之列?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?105條規(guī)定：“提供勞動者不得為自己或第三人的利益與企業(yè)主競爭，亦不得泄露涉及企業(yè)管理或生產(chǎn)方法的信息，不得以使企業(yè)蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。”各國公司法中，對董事、監(jiān)事、經(jīng)理也都有類似的競業(yè)禁止規(guī)定。另外，雇主與雇員之間通過合同形式簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議也是競業(yè)禁止義務(wù)產(chǎn)生的原因。我國《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項?！薄洞龠M科技成果轉(zhuǎn)化法》第28條也規(guī)定：“企業(yè)、事業(yè)可以與參加科技成果轉(zhuǎn)化的人員簽訂在職期間或者離職、離休、退休后一定期限內(nèi)保守本單位技術(shù)秘密的協(xié)議。”上面所述的競業(yè)禁止，有的是法定的競業(yè)禁止，有的是約定的競業(yè)禁止，這既體現(xiàn)了立法者對于競業(yè)禁止現(xiàn)象的重視，另一方面也體現(xiàn)了合同自由的原則。只要雙方的約定不違反法律的規(guī)定，都應(yīng)允許。但是在這樣的合同中，不能因合同自由而限制處于劣勢地位一方從事合法競爭的自由，要把競業(yè)禁止條款的約定與商業(yè)慣例、商業(yè)道德一并考慮，既保護權(quán)利人的利益，又對義務(wù)人的利益予以關(guān)注，同時兼顧公共利益。

（二）競業(yè)禁止法律關(guān)系的雙方當事人之間具有特定的民事法律關(guān)系。

不論是從公司法關(guān)于董事、經(jīng)理競業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定、勞動法關(guān)于員工保守商業(yè)秘密的

規(guī)定，還是從法律關(guān)于代理人、經(jīng)紀人、營業(yè)轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止的規(guī)定以及其他方面競業(yè)禁止的法律規(guī)定來看，權(quán)利方和義務(wù)方之間都存在著特定的民事法律關(guān)系，這些法律關(guān)系或為委任關(guān)系，或為雇用關(guān)系，或為代理關(guān)系，或為營業(yè)轉(zhuǎn)讓關(guān)系。競業(yè)禁止義務(wù)只能發(fā)生在這些具有特定的民事法律關(guān)系的當事人之間，當事人之間沒有這些特定的民事法律關(guān)系，也就不可能產(chǎn)生競業(yè)禁止義務(wù)。

（三）競業(yè)禁止所要限制的行為，從廣義上說是一種不正當競爭行為。

競業(yè)禁止制度所要保護的社會關(guān)系的客體就是公平合理的競爭秩序，所要禁止的行為就是一種不正當?shù)母偁幮袨?。但這種不正當?shù)母偁幮袨榕c反不正當競爭法上所指的不正當競爭又有所不同。首先，競業(yè)禁止行為本身并非違法行為，而只是由負有特定義務(wù)即競業(yè)禁止義務(wù)的主體實施該行為才構(gòu)成違法。如公司經(jīng)理從事營業(yè)活動本身并不違法，只是由于其特殊的職位而不應(yīng)該從事與其所在公司相同或者類似的經(jīng)營活動，否則即構(gòu)成競業(yè)行為。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為，其本身就是一種違法行為，而不論是誰實施這種行為。其次，競業(yè)禁止一般只關(guān)系到特定民事主體之間的利益關(guān)系，如公司（企業(yè)）與雇員之間，或者合同當事人雙方之間的利益。而反不正當競爭法上的不正當競爭行為固然不正當?shù)負p害了一部分民事主體之間的利益，另一方面而且更重要的原因是其破壞了公平競爭的市場秩序。所以準確地說，競業(yè)禁止所要禁止的行為是界于公平競爭行為和不正當競爭行為之間的一種市場行為。[⑤]

（四）競業(yè)禁止是一種不作為義務(wù)。

民事義務(wù)有作為和不作為兩種形式。為了滿足他方的合法權(quán)益，義務(wù)主體必須實施某種積極行為的，是為作為；必須不為某種行為的，是為不作為。前者也稱為積極義務(wù)，后者又稱為消極義務(wù)。違反積極義務(wù)，是當為而不為，違反消極義務(wù)，是不當為而為之。競業(yè)禁止義務(wù)，它所加諸于義務(wù)主體身上的是不為特定競業(yè)行為的義務(wù)，法律或者合同對其要求是不得進行某種行為，因而從本質(zhì)上講，競業(yè)禁止義務(wù)是一種不作為義務(wù)。

二、競業(yè)禁止的范圍是什么

（一）根據(jù)主體范圍的不同，競業(yè)禁止分為一般主體的競業(yè)禁止與特定主體的競業(yè)禁止。

《合伙企業(yè)法》第30條規(guī)定：合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。競業(yè)的主體是全體合伙人成員具有一般性，這是對一般主體的競業(yè)禁止。公司法第59條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。第61 條規(guī)定：董事、經(jīng)理不得自營或者他人經(jīng)營與所任職公司同類的工農(nóng)業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動?！秳趧臃ā返?9條規(guī)定：用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。此外，勞動法規(guī)定了合同后義務(wù)，即雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。公司法中的競業(yè)主體是董事、經(jīng)理，勞動法中的競業(yè)主體是未解除勞動合同的勞動者以及掌握原公司（企業(yè)）（下稱原企業(yè)）特有商業(yè)秘密的人，競業(yè)主體表現(xiàn)出特定性，以上是對特定主體的競業(yè)禁止的規(guī)定。

（二）根據(jù)是否在職，競業(yè)禁止分為任職期的競業(yè)禁止與離職的競業(yè)禁止。

任職期的競業(yè)禁止是自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司（企業(yè)）同類的營業(yè)或從事?lián)p害原企業(yè)利益的活動。任職期的競業(yè)禁止又分為同業(yè)競爭之禁止與兼業(yè)禁止。同業(yè)競爭之禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在任職期間不得為自己或他人經(jīng)營本企業(yè)營業(yè)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)；兼業(yè)禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在任職期間不得擔任同類企業(yè)的無限責任股東、經(jīng)理、董事或同類合伙企業(yè)的合伙人；離職競業(yè)禁止，即董事、經(jīng)理、雇員在離職后一段時間內(nèi)，不得利用自己在為前一企業(yè)工作期間掌握的知識、信息、經(jīng)驗、技能為自己或后一企業(yè)服務(wù)。

（三）根據(jù)是否以補償為前提，競業(yè)禁止分為補償性的競業(yè)禁止與非補償性的競業(yè)禁止。勞動法規(guī)定：雙方當事人可以在勞動合同中約定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后一定期限內(nèi)（一般不超過3年），不能到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他單位任職，也不得自己生產(chǎn)、經(jīng)營同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)。作這種約定時，用人單位應(yīng)當給予勞動者一定經(jīng)濟補償，否則該約定無效。而公司法規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理以及合伙企業(yè)法規(guī)定的合伙人不得從事競業(yè)活動是不以補償為前提的，其歸類于非補償性的競業(yè)禁止。筆者認為，補償金的支付分為二種方式，一是終止或解除勞動合同時一次性給予補償；二是雙方約定在任職期內(nèi)工資中含有補償金。否則應(yīng)當視為競業(yè)禁止的自行終止，勞動者不再承擔競業(yè)禁止的義務(wù)。