一、如何獲得商業(yè)秘密

（一）獨(dú)立開(kāi)發(fā)

商業(yè)秘密權(quán)利人以外的人過(guò)經(jīng)獨(dú)立的技術(shù)開(kāi)發(fā)獲得與權(quán)利人相同或近似的商業(yè)秘密的，不屬于侵權(quán)商業(yè)秘密。

（二）反向工程

也稱逆向工程。商業(yè)秘密權(quán)利人以外的人，對(duì)市售或者其他合法渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行解剖與分析，從而推知該商業(yè)秘密產(chǎn)品的具體技術(shù)方案，不構(gòu)成侵權(quán)。

（三）權(quán)利人自己泄密

商業(yè)秘密權(quán)利人對(duì)其所擁有的商業(yè)秘密未采取嚴(yán)格的保密措施，導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露，則商業(yè)秘密將失去法律的保護(hù)，他人獲得后加以利用，不構(gòu)成對(duì)商業(yè)秘密的侵犯。比如，權(quán)利人發(fā)表論文、參加學(xué)術(shù)討論會(huì)等，無(wú)意中泄露了商業(yè)秘密的內(nèi)容，則他人加以運(yùn)用并不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

（四）獲得實(shí)施許可

他人取得商業(yè)秘密權(quán)利人的合法受讓或者實(shí)施許可后，即可依照實(shí)施許可的約定，使用商業(yè)秘密。

（五）善意取得

取得人主觀上并非有意取得該信息，而是由于商業(yè)秘密權(quán)利人的疏忽，使取得人無(wú)意中了解了該信息，且無(wú)保密義務(wù)，故取得人對(duì)商業(yè)秘密的使用不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密。

二、法律應(yīng)該怎么保護(hù)商業(yè)秘密

（一）民刑并舉，構(gòu)筑綜合防范體系。

1997年修訂的刑法第二百一十九條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，從而克服了舊刑法對(duì)侵犯商業(yè)秘密沒(méi)有專項(xiàng)刑事立法的缺陷，成為打擊該項(xiàng)犯罪的有力武器。對(duì)侵犯商業(yè)秘密的行為可以靈活運(yùn)用刑事、民事兩種途徑進(jìn)行打擊、防范。

由于侵犯商業(yè)秘密的行為多在秘密狀態(tài)下進(jìn)行，在過(guò)去沒(méi)有保護(hù)商業(yè)秘密專項(xiàng)立法的情況下，通過(guò)傳統(tǒng)的實(shí)行“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”原則的民事訴訟，原告在取證、舉證的過(guò)程中大多因手段有限而感到困難重重。新刑法實(shí)行后，有了侵犯商業(yè)秘密罪，就可以借助有力的刑事偵查手段獲取民事訴訟中難以取得的證據(jù)，如可以查明筆者前文提到的“第三人”是否是惡意獲取、使用、披露他人擁有的商業(yè)秘密，從而為確定侵權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任、民事責(zé)任奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

雖然新刑法中規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，但有兩點(diǎn)值得注意：

1、追究侵犯商業(yè)秘密刑事責(zé)任的前提條件是給權(quán)利人“造成重大損失”，所以只有結(jié)合“造成重大損失”的司法解釋，該條法律才能有較為統(tǒng)一的操作性。

2、不能以刑代民，即使在宣告行為人無(wú)罪的情況下，也不能免除行為人因其侵犯商業(yè)秘密對(duì)被侵權(quán)人造成損害應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

（二）合理使用訴前禁令。

商業(yè)秘密的存在前提之一是其秘密性，當(dāng)侵權(quán)發(fā)生時(shí)，商業(yè)秘密泄露的時(shí)間越長(zhǎng)，其公知性就越高。所以，了及時(shí)、有效地保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，法院可以規(guī)定先予執(zhí)行，在訴前裁定被告立即停止侵權(quán)，防止權(quán)利人損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)然，采取先予執(zhí)行必須符合必要的條件。

（三）計(jì)算侵犯商業(yè)秘密的損失賠償額應(yīng)考慮權(quán)利人的直接損失、間接損失、精神損失。

我國(guó)在侵權(quán)損失賠償上貫徹的是全部賠償原則。侵犯商業(yè)秘密的損害賠償也應(yīng)遵循這一原則。全部損失包括直接損失和間接損失。直接損失是指現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，通常我們是以商業(yè)秘密的權(quán)利人因侵權(quán)行為造成的利潤(rùn)減少來(lái)計(jì)算直接損失。間接損失指因侵權(quán)行為造成的在正常情況下可得利益的損失。一般表現(xiàn)為因侵權(quán)而造成的商業(yè)秘密在一定范圍內(nèi)“公知”，從而使權(quán)利人因喪失壟斷而喪失獲取財(cái)產(chǎn)利益的機(jī)會(huì)。關(guān)于精神損失是指由于侵權(quán)人的“泄密”而給權(quán)利人造成的精神損害，如因商業(yè)秘密被泄露，致使企業(yè)效益滑坡，并引發(fā)企業(yè)人心渙散，人才流失；或泄密人利用原單位名義來(lái)接業(yè)務(wù)，但產(chǎn)品質(zhì)量低劣造成權(quán)利人信譽(yù)、商譽(yù)受到損害。

（四）對(duì)侵犯商業(yè)秘密造成的損失難以計(jì)算的，大膽使用擬定賠償制度。

如前所述，計(jì)算侵犯商業(yè)秘密造成的直接損失、間接損失及精神損失是難度較大的，因此筆者建議使用擬定賠償制度。所謂擬定賠償制度，就是在損失難以計(jì)算時(shí)，由法院綜合衡量一個(gè)賠償數(shù)額。這種規(guī)定解決了計(jì)算賠償額這個(gè)難題，賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，但同時(shí)也帶來(lái)較大的主觀隨意性。為了加強(qiáng)法院在審理侵犯商業(yè)秘密民事案件中運(yùn)用擬定賠償制度確定損失賠償額標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為，應(yīng)從該項(xiàng)商業(yè)秘密的秘密性，該項(xiàng)商業(yè)秘密的價(jià)值及其對(duì)同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的價(jià)值，為發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)商業(yè)秘密所支出的人力、物力和財(cái)力，獲取該項(xiàng)商業(yè)秘密的難易程度及侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成的損害后果等五個(gè)方面綜合衡量。