一、商業(yè)秘密被侵犯如何救濟(jì)

從我國現(xiàn)行法上保護(hù)商業(yè)秘密法律規(guī)定相應(yīng)的法律救濟(jì)途徑可分為民事途徑、行政途徑和刑事途徑。

（一）民事救濟(jì)途徑

民法上的救濟(jì)，即依據(jù)民法上的規(guī)定請(qǐng)求違反保密協(xié)議的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任或者侵害商業(yè)秘密的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式，民法上的救濟(jì)的請(qǐng)求權(quán)基 礎(chǔ)是合同或者侵權(quán)行為。違反《民法通則》第111條規(guī)定，一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約取補(bǔ)求措施，，當(dāng)事人可以提起違約之訴；根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條規(guī)定，其他人以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取，披露、使用權(quán)利人的商業(yè)秘密，即屬侵害他人的商業(yè)秘密，權(quán)利人可以提起侵權(quán)之訴。當(dāng)兩者同時(shí)成立 時(shí)，企業(yè)對(duì)于提起侵權(quán)之訴還是違約之訴有選擇權(quán)。

商業(yè)秘密權(quán)利人主張他人侵權(quán)時(shí)不僅要證明對(duì)方實(shí)施了獲取、披露或使用涉訟信息行為，而且要證明該信息來源于自己，如果直接證明信息來源于原告， 從實(shí)踐和證據(jù)的角度來看都是非常困難的。為平衡雙方的利益關(guān)系，司法實(shí)踐中一般以推定的方式認(rèn)定：由原告證明雙方信息相同以及被告接觸原告信息可能的事 實(shí)，推定被告信息來源于原告，除非被告證明自己信息另有來源。這種推定一般被簡(jiǎn)稱為“相同+接觸-合理來源”的認(rèn)定方式。接觸，一般指接觸的可能，在有員 工跳槽的條件下，只要員工有接觸的可能性即推定為信息來源于原告，而接觸的內(nèi)容為原告訴請(qǐng)保護(hù)的秘密；合理來源包括公知信息、自行開發(fā)、反向工程所得、受 讓以及不知他人獲取、披露非法而使用等，這些均構(gòu)成被控侵權(quán)人的法定抗辯理由。在提起民事訴訟時(shí)，企業(yè)要非常重視有關(guān)證據(jù)的采集和保護(hù)，打官司實(shí)際上就是 打證據(jù)，企業(yè)先前訂立的保密協(xié)議、內(nèi)部規(guī)章、員工手冊(cè)、行政機(jī)關(guān)的處理以及侵害方的侵權(quán)產(chǎn)品等都可以成為企業(yè)構(gòu)建自己的證據(jù)鏈條的有力工具。最后，由于案 件涉及到企業(yè)的商業(yè)秘密，如該秘密尚未擴(kuò)散為公知信息，企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民事訴訟法》第120條的規(guī)定，依法申請(qǐng)不公開審理。

《勞動(dòng)法》第99條規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”第102 條規(guī)定：“勞動(dòng)者違反本法規(guī)定的條件解除勞動(dòng)合同或者，違反勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)，給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！本邆湎铝星闆r 條件的，企業(yè)就可以依據(jù)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，向法院起訴追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。

1、企業(yè)已同接觸商業(yè)秘密的人員簽訂的《勞動(dòng)合同》或《聘任合同》、合同中約定了保密事項(xiàng)；

2、用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的接觸商業(yè)秘密的人員；

3、接觸商業(yè)秘密的人員，在合同尚未到期或設(shè)有得到企業(yè)同意的情況下，擅自跳槽到用人單位；

4、接觸商業(yè)秘密的人員，違反了勞動(dòng)合同中約定的保密事項(xiàng)；

5、給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失。

這種方式只適用本公司雇員或者前雇員違反企業(yè)商業(yè)秘密的規(guī)章制度、勞動(dòng)合同中的保密條款、保密合同或者競(jìng)業(yè)禁止合同約定，給企業(yè)造成損失的，要求違反上述約定的雇員承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）行政法上的救濟(jì)

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第25條規(guī)定，違反該法侵害商業(yè)秘密“監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰 款”。該規(guī)定為處理侵害商業(yè)秘密行為提供了法律依據(jù)，《關(guān)于侵犯商業(yè)秘密的若干規(guī)定》規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密行為由縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)認(rèn)定和處理。當(dāng)企 業(yè)認(rèn)為其商業(yè)秘密受到侵害，可以向工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)查處侵權(quán)行為，當(dāng)企業(yè)商業(yè)秘密遭到侵害時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向工商部門檢舉，并提供相關(guān)的侵害證據(jù)，要 求工商機(jī)關(guān)予以查處。企業(yè)因損害賠償問題也可向工商行政管理機(jī)關(guān)提出調(diào)解請(qǐng)求，工商行政管理機(jī)關(guān)可以進(jìn)行調(diào)解。

對(duì)于因職務(wù)行為而接觸企業(yè)秘密的國家公務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為保守其所接觸的商業(yè)秘密是其法定的義務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)其侵害企業(yè)商業(yè)秘密的情形時(shí)，企業(yè)可向上 一級(jí)行政機(jī)關(guān)提請(qǐng)行政復(fù)議，對(duì)行政復(fù)議結(jié)果不服的，再提起訴訟或者依據(jù)《行政訴訟法》第3條以及《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，直接提起行政訴訟，要求國家賠 償。

（三）刑法上的救濟(jì)

法律是社會(huì)正義的最后一道防線，刑法可以說是這最后一道防線的基石。我國《刑法》第219條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密并造成權(quán)利人重大損失的，可以處以 最高七年以下的有期徒刑，并處以罰金。對(duì)于重大損失的認(rèn)定，依據(jù)最高任命檢察院、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第65條規(guī)定，是指：1，給權(quán) 利人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在50萬元以上的；2，致使權(quán)利人破產(chǎn)或造成其他嚴(yán)重后果的。根據(jù)刑法第219條的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密給權(quán)利人造成重大損失的， 處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴(yán)重后果的，處三處以上七處以下有期徒刑并處罰金。如果侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密的行為構(gòu)成犯罪，權(quán)利人可以 向公安機(jī)關(guān)控告，要求立案?jìng)刹椋肪科湫特?zé)任。在追究刑責(zé)任的同時(shí)，權(quán)利人可提起刑事附帶民事訴訟要求侵權(quán)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

二、商業(yè)秘密的損失怎么計(jì)算

商業(yè)秘密的損失計(jì)算一般有以下兩種方式：

（一）以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的損失作為定罪量刑和實(shí)際賠償?shù)囊罁?jù)。商業(yè)秘密權(quán)利人可計(jì)算的財(cái)產(chǎn)、收入方面的損失應(yīng)全部作為損失的數(shù)額。 這里既包括權(quán)利人本身的收入，也包括權(quán)利人預(yù)期的若干年內(nèi)收益。主要考慮的因素有：商業(yè)秘密的開發(fā)投入、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期及其是否 可以重復(fù)利用，以及商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場(chǎng)的供求狀況等。

（二）以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的利益作為損失和賠償額。這種損失的計(jì)算以侵權(quán)人未再向第三人披露、轉(zhuǎn)讓和不為其他公眾所知為前提。對(duì)于非法將商業(yè)秘密出賣給他人的，以其非法出賣收入為損失額；違法使用商業(yè)秘密進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，以其因此獲得或增加的利潤(rùn)為損失額。

司法實(shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往難以計(jì)算，法院通常以侵權(quán)人所獲得的利潤(rùn)作為裁判的依據(jù)。在計(jì)算侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤(rùn)時(shí)， 不能簡(jiǎn)單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產(chǎn)的產(chǎn)品的價(jià)格總額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額，一般情況下，以銷售額乘以平均利潤(rùn)率為獲利額較為妥當(dāng)。商業(yè)秘密權(quán) 利人的損失包括已經(jīng)遭受的損失和必然遭受的損失即直接損失和間接損失，而侵權(quán)人的獲利是實(shí)際獲利，而不包括預(yù)期獲利。但考慮到商業(yè)秘密權(quán)利人與其實(shí)有或潛 在的客戶的交易能否成交存在著或然性，而不是必然性，交易中的風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)不在。為了公平、完整、全面地維護(hù)各方當(dāng)事人的利益，司法實(shí)踐中有些法院將侵權(quán)人的 銷售額乘以平均利潤(rùn)率的1/2為獲利額，這種做法值得借鑒。

另外，在審判實(shí)踐中，某些侵犯商業(yè)秘密的行為往往是連續(xù)的，有的持續(xù)時(shí)間較長(zhǎng)，此時(shí)，對(duì)損失額的計(jì)算，不能簡(jiǎn)單地以被告的侵權(quán)所得為損失額，還 必須考慮時(shí)效問題，如果被害人早已知道被告人的侵權(quán)行為，卻沒有采取任何措施，在超過訴訟時(shí)效之后，才向有關(guān)機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)的，其損失額的計(jì)算應(yīng)當(dāng)自向有關(guān) 機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)之日起向前推算兩年計(jì)算，超過兩年的損失不予保護(hù)。