一、法定競業(yè)禁止的認定

法定競業(yè)禁止，法律效力來源于法律的直接規(guī)定。在實踐中，應嚴格根據(jù)我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，對法定競業(yè)禁止作出認定。具體的應注意以下幾個問題：

（一）義務主體是特定的，是依法律規(guī)定負有競業(yè)禁止義務的相對人，一般為擔任一定職務的人員，主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)的總經(jīng)理、副總經(jīng)理；有限公司及股份有限公司的董事、經(jīng)理；國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經(jīng)理；合伙企業(yè)的所有合伙人。對于其他員工，應否承擔法定競業(yè)禁止義務，各國在立法上存在著差異。例如，意大利法律規(guī)定，雇員不得為自己或第三人的利益從事與雇主競爭，亦不得泄露涉及與雇主管理或者生產(chǎn)方法的信息，不得以使雇主蒙受損害的方式允許第三人利用上述信息。但我國法律對此卻沒有明確的規(guī)定，因此，在我國，對于一般員工不能成為法定競業(yè)禁止的業(yè)務主體。

（二）競業(yè)禁止的標的是特定的，是與義務人任職企業(yè)相同或類似的業(yè)務，并非所有業(yè)務。主要包括：不得為自己或者第三人從事與公司營業(yè)范圍相同的業(yè)務；不得向公司轉讓自己的產(chǎn)品或其它財產(chǎn)，也不得受讓公司的產(chǎn)品或其它財產(chǎn)；不得從事其它與公司競爭的行為。

（三）競業(yè)禁止的時間是固定的，為義務人任職期間。我國法律只規(guī)定了法定競業(yè)禁止義務人在任職期間要承擔競業(yè)禁止義務，對義務人離職后應否承擔競業(yè)禁止義務，法律未明示禁止。根據(jù)法無禁止即為允許的原則，在目前情況下，對義務人離職后的競業(yè)行為，不承擔任何責任。如要限制其競業(yè)行為，只能通過雙方的約定來確定競業(yè)義務。

（四）義務的法定性，即沒有法律的規(guī)定，也就沒有當事人的競業(yè)禁止義務。

二、約定競業(yè)禁止的認定

約定競業(yè)禁止，法律效力來源于當事人的約定，體現(xiàn)了當事人自治的原則。一般來說，約定的競業(yè)限制條款一般應當包括競業(yè)限制的具體范圍、競業(yè)限制的期限、補償費的數(shù)額及支付方法、違約責任等內(nèi)容。對于約定競業(yè)禁止，基于契約私法自治的原則，只要彼此間的約定未違反公序良俗或強行規(guī)定，原則上均有效力。但是，競業(yè)禁止涉及兩方面利益沖突，一方面為用人單位的經(jīng)濟利益，另一方面則為員工生存權及工作權的利益。所以，對競業(yè)禁止的認定，應嚴格限制條件，以應兼顧雙方利益妥為處理，以求保護用人單位合法利益，卻又不會對員工基本權利造成不當侵害。

（一）競業(yè)禁止必須要有明確的保護標的

用人單位必須有確需保護的合法利益的存在，才可以與員工訂立競業(yè)禁止條款。以防止用人單位泛泛的、無明確保護標的而與員工簽訂競業(yè)禁止條款，從而限制員工的擇業(yè)自由。所謂合法利益，是指企業(yè)主有值得保障的權益存在。主要包括用人單位的技術秘密和經(jīng)營機密。對于用人單位對員工進行的特殊培訓，也是一種合法可受保護的利益。至于，有沒有值得保護的利益，應該由用人單位負舉證責任。

（二）競業(yè)禁止的義務主體不宜過寬

用人單位既然是為了防止其合法利益受損，而與員工訂立競業(yè)禁止條款，則競業(yè)禁止的義務主體應該也是以其離職后的競業(yè)會造成企業(yè)受到損害為范圍，而不能及于所有的員工。競業(yè)禁止的義務主體應當限制在接觸、了解或掌握企業(yè)技術秘密和經(jīng)營機密的高級管理人員、技術研究人員、財務管理有員、銷售人員等范圍內(nèi)。對于在工作中不可能接觸到任何經(jīng)營機密、商業(yè)秘密等對用人單位及其競爭對手有價值信息的員工，即使簽訂了競業(yè)禁止契約，也應當無效。因此，用人單位應當避免不論員工從事的崗位、文化程度及其是否接觸到企業(yè)商業(yè)秘密，一律簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的現(xiàn)象。