案情簡介：申請勞動仲裁過時效

1987年3月2日，張瑞媚應聘為日廣電子廠員工。雙方于2007年1月1日簽訂了無固定期限勞動合同，張瑞媚每月工資為4,000元人民幣（以下幣種同）。2007年12月28日，日廣電子廠單方提出解除無固定期限勞動合同，并支付給張瑞媚相當于12個月工資的經(jīng)濟補償金48,000元。

張瑞媚認為日廣電子廠單方解除無固定期限勞動合同不合理，于2008年2月1日向深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決日廣電子廠、日廣公司向其支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金差額36,000元以及按該經(jīng)濟補償金差額50%計算的額外經(jīng)濟補償金18,000元。深圳市寶安區(qū)勞動爭議仲裁委員會于2008年4月7日作出深寶勞仲觀瀾庭案字〔2008〕第141號仲裁裁決：1、日廣電子廠向張瑞媚支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金差額36,000元及額外經(jīng)濟補償金18,000元；2、日廣公司承擔連帶清償責任。

律師說法：員工該怎么辦？

本案爭議焦點為：1、張瑞媚與日廣電子廠之間是否存在勞動合同關系；2、日廣電子廠解除與張瑞媚的勞動合同是否可以視為由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形。

1、關于張瑞媚與日廣電子廠之間是否存在勞動合同關系的問題。日廣電子廠、日廣公司在本案一、二審以及廣東高院再審審查過程中從未提出張瑞媚與日廣電子廠之間不存在勞動合同關系這一主張，其系在本院再審過程中首次提出該主張，作為其抗辯理由。本案中，各方當事人對張瑞媚于1987年3月2日開始在日廣電子廠工作以及張瑞媚與日廣電子廠于2007年1月1日簽訂了無固定期限勞動合同這些事實并無異議。張瑞媚與日廣電子廠之間簽訂的勞動合同合法有效，對雙方均具有法律約束力。因此，應當認為，張瑞媚與日廣電子廠之間存在勞動合同關系，且該勞動關系事實上于1987年3月2日即已成立。用人單位與勞動者之間是否存在勞動合同關系應當以勞動合同作為基本證據(jù)，而勞動者的社會保險金繳納情況不能單獨作為證明在勞動者與為其繳納社會保險金單位之間形成勞動合同關系的證據(jù)，日廣電子廠關于張瑞媚的社會保險個人賬戶單證明了張瑞媚的社會保險金一直是由深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司繳納、進而證明張瑞媚實質(zhì)上是與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間存在勞動合同關系的抗辯理由，不能成立。日廣公司與深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司之間于2002年10月1日簽訂的《協(xié)議書》以及《日廣電子廠原公司職工工資收入綜合表》不能作為張瑞媚與日廣電子廠之間于2002年10月1日建立勞動合同關系的證明。張瑞媚在日廣電子廠工作的情況并不符合我國勞動法規(guī)定的“勞務派遣”的條件，不能認為張瑞媚是通過深圳市觀瀾經(jīng)濟發(fā)展有限公司勞務派遣到日廣電子廠工作的。日廣電子廠、日廣公司關于其與張瑞媚之間不存在勞動合同關系的抗辯理由不能成立。

2、關于本案是否屬于由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同情形的問題。本案中，日廣電子廠于2007年12月28日單方通知終止與張瑞媚的勞動合同，其沒有提供與勞動者協(xié)商以及雙方達成一致解除勞動合同的證據(jù)。日廣電子廠的行為屬于違反勞動法的規(guī)定單方無故解除勞動合同。在用人單位違法解除勞動合同的情況下，勞動者有權請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同，即采取實際履行的補救方式，或者不要求實際履行而僅請求損害賠償。協(xié)議解除勞動合同是指用人單位和勞動者意思表示一致，使基于勞動合同發(fā)生的權利義務關系全部歸于消滅的行為。而本案中勞動者提起仲裁，請求用人單位向其支付經(jīng)濟補償金差額及額外經(jīng)濟補償金，表明其與用人單位就相互之間的權利義務關系并未達成一致，故本案不能視為由用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形。一、二審及再審審查法院以勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同而是提起仲裁請求支付賠償金為由認定本案屬用人單位提出、雙方協(xié)商一致解除勞動合同的情形，系認定事實錯誤。

3、關于用人單位違法解除勞動合同應向勞動者承擔的賠償責任問題?！吨腥A人民共和國勞動法》第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！比欢?，關于用人單位因違法解除勞動合同對勞動者應當承擔的賠償責任，在《中華人民共和國勞動合同法》實施之前，我國法律沒有明確規(guī)定。本案行為發(fā)生在《中華人民共和國勞動合同法》實施之前，應當適用行為時的法律法規(guī)。當時僅有原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》規(guī)定了有關用人單位解除勞動合同的補償標準，其中第五條“經(jīng)勞動合同當事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的”和第七條“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的”規(guī)定的兩種情形下，有經(jīng)濟補償金最多不得超過12個月工資的限制。而本案并不屬于該兩種情形。原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條規(guī)定：“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議，由用人單位解除勞動合同的，用人單位按勞動者在本單位工作的年限，工作時間每滿1年發(fā)給相當于1個月工資的經(jīng)濟補償金?！痹摋l是關于由用人單位單方解除勞動合同而勞動者并無過錯的情形下用人單位給勞動者經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，本案符合該條規(guī)定的情形。因此，應當參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第八條的規(guī)定而不是第五條的規(guī)定確定本案中用人單位對勞動者應負的賠償責任。這樣處理更符合我國勞動法保護勞動者權益、防止用人單位隨意解除勞動合同、維護勞動關系和諧穩(wěn)定的立法精神。張瑞媚連續(xù)在日廣電子廠工作20年9個月，日廣電子廠即應當向張瑞媚支付相當于21個月工資的經(jīng)濟補償金，計84,000元，其僅支付了48,000元，還應支付差額部分計36,000元。此外，參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第十條的規(guī)定，用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。日廣電子廠還應向張瑞媚支付經(jīng)濟補償金差額部分50%的額外經(jīng)濟補償金計18,000元。一、二審及再審審查法院參照原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第五條的規(guī)定認為日廣電子廠應向張瑞媚支付的經(jīng)濟補償金最多不超過12個月工資欠妥。