案情介紹：辭職時發(fā)現(xiàn)沒簽勞動合同

2006年2月，原告趙某某進入被告中國移動通信集團廣西有限公司田陽分公司（以下簡稱移動公司）從事保潔員工作，雙方未簽訂勞動合同，勞動報酬由被告按月支付。被告于2009年1月將保潔業(yè)務外包給田陽縣大旺角酒店，被告向大旺角酒店支付一定的服務費，由大旺角酒店按月向原告發(fā)放報酬。被告移動公司未將崗位外包的事實告知原告。

2009年12月，在原告不知情的情況下，被告又將保潔業(yè)務外包給第三人廣西錦繡前程人力資源有限公司百色分公司（以下簡稱錦繡前程公司），并與該公司簽訂《保潔服務合同》，由移動公司向錦繡前程公司支付一定的服務費，再由錦繡前程公司按月向原告發(fā)放報酬。2014年1月，原告向移動公司提出辭職申請。因各項賠補償未能達成協(xié)議，原告遂向人民法院提起訴訟請求移動公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資及經(jīng)濟補償金等各項損失，并將錦繡前程公司列為第三人。

爭議焦點：單位分包是否構成勞務派遣

一審法院認為：自2006年2月至2013年12月間，原告的工作崗位及工作場所未發(fā)生變化，由被告移動公司對原告的日常工作進行管理與監(jiān)督，原告遵守被告的勞動紀律，勞動關系的從屬性特征較為明顯，雙方形成事實勞動關系。崗位外包的派遣協(xié)議是兩個公司之間簽訂的合同，并且是在原告不知情的情況下訂立，原告亦從未與第三人錦繡前程公司及大旺角酒店簽訂過任何形式的合同，雙方并無任何實質(zhì)性聯(lián)系，勞務派遣關系不能成立。故本案中被告移動公司與第三人錦繡前程公司之間的協(xié)議，并不改變原、被告之間的勞動關系，故一審法院判決由被告移動公司向原告趙海妹支付各項經(jīng)濟補償。

二審法院認為：自2009年12月起，移動公司與錦繡前程公司簽訂《保潔服務合同》的外包協(xié)議后，移動公司按合同約定向錦繡前程公司支付相應的費用，再由第三人錦繡前程公司支付勞動報酬給原告，原告仍然在被告移動公司處從事勞動，這一事實符合勞務派遣關系的法律特征，從此時起用人單位即由移動公司轉化為錦繡前程公司，移動公司為用工單位。故二審法院判決由錦繡前程公司向原告趙海妹支付經(jīng)濟補償?shù)认嚓P費用，因被告移動公司未將崗位外包的事實告知原告，違反勞務派遣的相關規(guī)定，與移動公司共同承擔連帶責任。

律師說法：如何認定事實勞動關系

同意一審法院的觀點，理由如下：

一、在勞務派遣中，至少應當存在兩個合同：一是派遣單位與被派遣勞動者之間訂立的勞動合同。二是派遣單位與用人單位之間訂立的勞務派遣協(xié)議。在時間順序上，派遣勞動者是由派遣單位招聘后，先與派遣單位簽訂勞動合同，再接受派遣單位的派遣前往接受單位勞動，而本案中，趙海妹與錦繡前程之間未簽訂勞動合同，只存在移動公司與錦繡前程公司的派遣協(xié)議。而趙海妹原本已經(jīng)是移動公司的員工，移動公司通過與錦繡前程公司簽訂勞務派遣合同，使與其已經(jīng)存在事實勞動關系的員工以“派遣工”的身份留在原崗位工作，顯然違反了勞務派遣的本質(zhì)，顛倒了派遣單位與接受單位之間的關系，不符合勞務派遣的基本特征。且《勞動合同法》第六十七條規(guī)定“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者”，上述行為也是違反其立法精神的。

二、《勞動法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動合同，應當遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！薄秳趧雍贤ā返谌龡l進一步明確了訂立勞動合同的基本原則：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致的、誠實信用的原則?！壁w海妹與錦繡前程公司從未訂立任何形式的合同，雙方并沒有實質(zhì)性聯(lián)系，甚至不存在確立勞動關系的意思表示，若強行認定勞務派遣關系成立，趙海妹與錦繡前程公司就形成了事實上的勞動關系，這與訂立勞動合同必須遵循的自愿、協(xié)商一致原則相互沖突。

三、 勞動合同法對適用勞務派遣的工作崗位有明確規(guī)定，即勞務派遣是用工的補充形式，勞務派遣一般只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。本案中，趙海妹已經(jīng)在移動公司工作長達八年之久，顯然從事的崗位不具備臨時性特征，不應實行勞務派遣。

綜上所述，筆者認為，移動公司與錦繡前程公司簽訂勞務派遣合同，將責任轉嫁給派遣單位，變成與勞動者沒有勞動關系的第三方，實質(zhì)就是“假派遣”，與勞務派遣的立法目的背道而馳，應認定勞務派遣關系不能成立，趙海妹與移動公司之間仍存在勞動關系，由移動公司向趙海妹支付各項經(jīng)濟補償。