案情回顧：職工考評(píng)末位被解除勞動(dòng)合同

王某于2004年與某公司簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同，合同約定若連續(xù)2年考評(píng)均處于末位時(shí)，公司可以解除勞動(dòng)合同。2006年起該公司下發(fā)了關(guān)于實(shí)施“末位淘汰制”的文件，其主要內(nèi)容為公司每季度對(duì)員工進(jìn)行考評(píng)，對(duì)連續(xù)兩年年末考評(píng)處于最末位的5名職工予以解除勞動(dòng)合同。2006年和2007年度綜合考評(píng)中王某均處于最末5位，2007年末的職工大會(huì)上該公司決定淘汰考評(píng)末位的職工。2008年初該公司決定解除與王某的勞動(dòng)合同，并通知王某。王某不服，與公司交涉未果，遂向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求撤銷公司的解除勞動(dòng)合同決定。

審判結(jié)果：撤銷公司解除勞動(dòng)合同的決定

勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)審理后以勞動(dòng)合同中關(guān)于“末位淘汰”的約定違反法律，裁決支持王某的請(qǐng)求。該公司不服，以勞動(dòng)合同的訂立為合同雙方當(dāng)事人真實(shí)的意思表示為理由，起訴至當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ?，法院最后駁回了公司的訴訟請(qǐng)求。

律師說法：末位淘汰制度是否合法

本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在實(shí)踐中，不少企業(yè)運(yùn)用末位淘汰的方式保留優(yōu)秀員工，而將排名末位的員工予以淘汰。那么排名末位與不能勝任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何？

排名末位=不能勝任工作？

不能勝任工作，通常是指不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量，而在績(jī)效考核中，必定有排名末位的員工，排名末位與能否勝任工作不可劃一，不具有直接相關(guān)性。舉例而言，一組員工有50人，如果做績(jī)效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能這50人均不能勝任工作，也可能只有前25名才可以勝任工作而后25名不能勝任工作，但是也有一種可能，那就是這排名末位的這位員工也完全可以勝任工作。因此，排名末位與“不能勝任工作”并非同一回事。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，但這一簡(jiǎn)單的排名并不能說明王某不能勝任工作。

末位淘汰的合法性分析

“末位淘汰”引起了人們的廣泛關(guān)注，有人認(rèn)為“末位淘汰”屬于違法，本身就應(yīng)該被淘汰。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。我們不能將“末位淘汰”全盤否定、一味地說NO?！澳┪惶蕴?，顧名思義是“將工作業(yè)績(jī)末位的員工淘汰掉”。然而，根據(jù)筆者的操作經(jīng)驗(yàn)，末位淘汰主要表現(xiàn)于以下三種形式：（1）調(diào)整工作崗位；（2）合同到期不續(xù)簽；（3）公司提前單方解除勞動(dòng)合同，對(duì)于這三種表現(xiàn)形式的合法性需區(qū)別對(duì)待。

首先，關(guān)于第一種表現(xiàn)形式——調(diào)整工作崗位。用人單位是否可以調(diào)整在績(jī)效考核中排在末位的員工的工作崗位？在司法實(shí)踐中，如果用人單位要調(diào)整員工的工作崗位，通常是以合理性為標(biāo)準(zhǔn)，即用人單位需要舉證調(diào)整員工工作崗位的合理性，是否合理，一般以員工是否勝任工作為標(biāo)準(zhǔn)。如果用人單位能夠證明員工不能勝任工作的話，也屬于合法。

其次，關(guān)于第二種表現(xiàn)形式——合同到期不續(xù)簽。勞動(dòng)合同的簽訂以雙方公平、平等自愿、協(xié)商一致為原則，任何一方均有不與對(duì)方簽訂或者續(xù)簽勞動(dòng)合同的權(quán)利，因此，在這種情形下，合同到期，如果公司不與員工續(xù)簽勞動(dòng)合同，除了某些法定順延情形及必須簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的，一般也不會(huì)被法律所否定，屬于一種合法狀態(tài)。

最后，關(guān)于第三種表現(xiàn)形式——公司提前單方解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》關(guān)于勞動(dòng)合同的解除做的是一種法定化的制度設(shè)計(jì)，在哪些情形下用人單位與勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同都是由法律事先明確界定的，也可以說用人單位與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的事由是一個(gè)封閉的系統(tǒng)，不允許用人單位與勞動(dòng)者進(jìn)行約定，更不允許用人單位任意創(chuàng)設(shè)。因此，當(dāng)單位以員工在績(jī)效考核中處于末位而與其單方解除勞動(dòng)合同，其違法性是顯而易見的。更有甚者，還有一些企業(yè)打著“減員增效”的旗號(hào)，將考試不及格作為公司裁員的理由。依據(jù)現(xiàn)行法律，排名末位及考試不及格均不能夠成為用人單位解除勞動(dòng)合同的理由。即使是員工不能勝任工作，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條之規(guī)定，也需要給員工培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，只有在培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位后仍不能勝任工作的，用人單位才可以與其解除勞動(dòng)合同。

因此，在本案中，王某只是排名靠后，公司與王某解除勞動(dòng)合同的行為是違法的。