網(wǎng)絡服務提供者是指提供通路為用戶接入網(wǎng)絡服務，使用戶與網(wǎng)絡連線的從業(yè)者。網(wǎng)絡服務提供者是網(wǎng)絡信息傳輸?shù)闹袠?，通過提供設備和連線服務，為最終用戶連入網(wǎng)絡提供技術支持。

由于傳統(tǒng)的著作權立法中未涉及網(wǎng)絡侵權問題，因此，對于網(wǎng)絡侵權行為如何適用法律在實踐中一直爭議較大?；诟鲊鳈嗔⒎ㄖ袣w責原則規(guī)定的不同，對網(wǎng)絡服務提供者的責任承擔也有不同的區(qū)分。

1.嚴格責任原則。嚴格責任是指以已經(jīng)發(fā)生的損害結果為價值判斷標準，無過錯的行為人也要承擔民事責任的歸責原則。美國前期對網(wǎng)絡服務提供者涉及著作權侵權問題即持嚴格責任態(tài)度。在1993年著名的Playboy EnterpriseInc.V.Frena 一案中，法院即判決被告Frena對其用戶將花花公子雜志的圖片通過網(wǎng)絡上傳下載進行非法復制的行為承擔嚴格侵權責任。法院認為：“被告可能沒有意識到著作權侵權存在，這并不要緊，意圖侵權并不要發(fā)現(xiàn)著作權侵權。故意和知情并不是構成侵權的一個因素，因而無辜的侵權也要承擔侵權責任。”在1995年美國頒布的《知識產(chǎn)權與國家信息基礎設施知識產(chǎn)權工作組的報告》(通稱白皮書)中，即采納了該觀點，對網(wǎng)絡服務提供者著作權侵權實行嚴格責任制。白皮書認為，網(wǎng)絡服務商既然因提供用戶網(wǎng)絡服務而獲利，就應當負擔由此產(chǎn)生的風險;網(wǎng)絡服務商應當像書商一樣承擔嚴格責任，并表示不應為網(wǎng)絡服務商創(chuàng)造特殊的責任規(guī)則。白皮書還引用了Playboy案的判例，以證明現(xiàn)行規(guī)則特別是直接侵權的嚴格責任，完全適用于網(wǎng)絡服務商。

2.過錯責任原則。過錯責任原則是以行為人的過錯作為價值判斷標準，行為人對其造成的損害有過錯時方承擔侵權責任的歸責原則。根據(jù)過錯責任原則，網(wǎng)絡服務提供者僅在明知或應知其經(jīng)營管理的網(wǎng)絡上有侵權行為發(fā)生卻仍給侵權者提供服務的情況下才承擔責任。從各國立法和司法實踐來看，網(wǎng)絡服務提供者對于他人利用其網(wǎng)絡或系統(tǒng)從事著作權侵權行為承擔過錯責任，已成為一種趨勢。德國1997年8月生效的《信息與通訊服務法》對在線服務商的責任即適用過錯責任原則，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者僅在知道非法內(nèi)容存在于其服務器上，并且在技術上可能、在情理上也應當阻止非法內(nèi)容被繼續(xù)使用，但是卻沒有阻止時，才承擔侵權責任。1998年8月美國國會通過的《數(shù)字千年版權法案》(DMCA)也為網(wǎng)絡服務提供者特別規(guī)定了過錯責任，規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者僅在對侵害行為知情，或是收到了有關侵害行為的通知時，才能認定其有責任。

根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，過錯責任是一般原則，無過錯責任是特殊原則，只適用于法律有特別規(guī)定的情形。因此，在我國司法實踐中，對網(wǎng)絡環(huán)境下發(fā)生的著作權侵權行為，在確定網(wǎng)絡服務提供者是否應承擔侵權責任時，應根據(jù)過錯責任的歸責原則來確定其法律責任。一般而言，對網(wǎng)絡服務提供者是否構成著作權侵權，可從以下幾方面進行認定：

1.網(wǎng)絡服務提供者或其用戶利用該服務商的設施或服務實施了著作權侵權行為。侵權行為包括違法的作為和不作為兩種。違法的作為是指實施了法律禁止的行為，如網(wǎng)絡服務提供者提供侵權信息在網(wǎng)絡上進行傳播等;違法的不作為是指不實施法律要求做的行為，如網(wǎng)絡服務提供者不履行應盡的事先審查信息合法性或事后控制侵權信息傳播的監(jiān)控義務等。從國內(nèi)外實踐中已出現(xiàn)的情況看，網(wǎng)絡上常見的著作權侵權行為主要表現(xiàn)為：網(wǎng)絡使用者或網(wǎng)絡服務提供者在自己設立的網(wǎng)頁、電子布告欄等論壇區(qū)非法復制、傳播、轉貼他人作品;將網(wǎng)絡上他人作品下載并復制光盤，如將學術網(wǎng)絡上電子布告欄中他人發(fā)表的文章下載并拷貝到隨書附贈的光盤，同雜志一并出賣，獲取利潤;未經(jīng)許可將他人作品提供到網(wǎng)絡上進行公眾交易或傳播，或者明知是侵害權利人著作權的復制品，仍然將其在網(wǎng)上散布;侵害網(wǎng)絡作品著作人身權的行為，包括侵害作者的發(fā)表權、署名權和保護作品完整權等，如將電子郵件轉貼到新聞論壇或BBS站上進行發(fā)表;整理編輯網(wǎng)絡信息時刪除作者簽名檔案或在他人作品上簽署自己的姓名;違法破解著作權人對作品所采取的技術措施，如對作品解密、對電子水印進行破壞等;網(wǎng)絡服務提供者提供設備，引導并鼓勵用戶將游戲軟件上載BBS以及獲取游戲軟件行為等。

2.網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為主觀上存有過錯。即網(wǎng)絡服務提供者只在明知網(wǎng)絡用戶利用其提供的設施或服務從事著作權侵權行為的情況下，仍然提供網(wǎng)絡傳播服務時，才承擔侵權責任。對于網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權侵權行為，網(wǎng)絡服務提供者原則上不承擔自覺的“認知義務”，只有在權利人提出符合要求的侵權指控通知后，才負有禁止該信息繼續(xù)傳播的義務。一般而言，權利人向網(wǎng)絡服務提供者提出警告通知必須具備一定的形式要件，即須提供三類資料：一是著作權人的身份證明，包括身份證、法人執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件;二是著作權權屬證明，包括有關著作權登記證書、創(chuàng)作手稿等;三是侵權情況證明，包括被控侵權信息的內(nèi)容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可視為著作權人已提出確有證據(jù)的警告，如果權利人向網(wǎng)絡服務提供者發(fā)出的通知不符合要求，應視為未提出警告。如網(wǎng)絡服務提供者已被權利人明確通知存在侵權事實，在技術上可能、經(jīng)濟上許可的情況下，仍不履行監(jiān)控、清除等義務，則應認定網(wǎng)絡服務提供者對侵權信息的網(wǎng)絡傳播有過錯。

3.給著作權人造成損害。根據(jù)網(wǎng)絡服務提供者所侵害權利人的權利性質和后果，損害可分為財產(chǎn)損害和精神損害。如作品在網(wǎng)絡上被他人未經(jīng)許可地使用，致使權利人對作品的使用權和獲得報酬權被侵害;又如網(wǎng)上出現(xiàn)具有誹謗內(nèi)容的信息，致使其名譽權受損等。一般而言，因網(wǎng)絡傳輸而侵犯他人著作權的，權利人受到的損害主要是著作財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失可分為實際損失和可得利益損失兩類，包括權利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、應得許可使用費的滅失、使用人通過使用獲得的利益等。