網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指提供通路為用戶接入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使用戶與網(wǎng)絡(luò)連線的從業(yè)者。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)闹袠校ㄟ^提供設(shè)備和連線服務(wù)，為最終用戶連入網(wǎng)絡(luò)提供技術(shù)支持。

由于傳統(tǒng)的著作權(quán)立法中未涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題，因此，對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為如何適用法律在實踐中一直爭議較大?；诟鲊鳈?quán)立法中歸責(zé)原則規(guī)定的不同，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任承擔(dān)也有不同的區(qū)分。

1.嚴(yán)格責(zé)任原則。嚴(yán)格責(zé)任是指以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無過錯的行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。美國前期對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者涉及著作權(quán)侵權(quán)問題即持嚴(yán)格責(zé)任態(tài)度。在1993年著名的Playboy EnterpriseInc.V.Frena 一案中，法院即判決被告Frena對其用戶將花花公子雜志的圖片通過網(wǎng)絡(luò)上傳下載進行非法復(fù)制的行為承擔(dān)嚴(yán)格侵權(quán)責(zé)任。法院認(rèn)為：“被告可能沒有意識到著作權(quán)侵權(quán)存在，這并不要緊，意圖侵權(quán)并不要發(fā)現(xiàn)著作權(quán)侵權(quán)。故意和知情并不是構(gòu)成侵權(quán)的一個因素，因而無辜的侵權(quán)也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在1995年美國頒布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》(通稱白皮書)中，即采納了該觀點，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者著作權(quán)侵權(quán)實行嚴(yán)格責(zé)任制。白皮書認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既然因提供用戶網(wǎng)絡(luò)服務(wù)而獲利，就應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)由此產(chǎn)生的風(fēng)險;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)當(dāng)像書商一樣承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，并表示不應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商創(chuàng)造特殊的責(zé)任規(guī)則。白皮書還引用了Playboy案的判例，以證明現(xiàn)行規(guī)則特別是直接侵權(quán)的嚴(yán)格責(zé)任，完全適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

2.過錯責(zé)任原則。過錯責(zé)任原則是以行為人的過錯作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，行為人對其造成的損害有過錯時方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則。根據(jù)過錯責(zé)任原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在明知或應(yīng)知其經(jīng)營管理的網(wǎng)絡(luò)上有侵權(quán)行為發(fā)生卻仍給侵權(quán)者提供服務(wù)的情況下才承擔(dān)責(zé)任。從各國立法和司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于他人利用其網(wǎng)絡(luò)或系統(tǒng)從事著作權(quán)侵權(quán)行為承擔(dān)過錯責(zé)任，已成為一種趨勢。德國1997年8月生效的《信息與通訊服務(wù)法》對在線服務(wù)商的責(zé)任即適用過錯責(zé)任原則，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在知道非法內(nèi)容存在于其服務(wù)器上，并且在技術(shù)上可能、在情理上也應(yīng)當(dāng)阻止非法內(nèi)容被繼續(xù)使用，但是卻沒有阻止時，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。1998年8月美國國會通過的《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA)也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別規(guī)定了過錯責(zé)任，規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅在對侵害行為知情，或是收到了有關(guān)侵害行為的通知時，才能認(rèn)定其有責(zé)任。

根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，過錯責(zé)任是一般原則，無過錯責(zé)任是特殊原則，只適用于法律有特別規(guī)定的情形。因此，在我國司法實踐中，對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下發(fā)生的著作權(quán)侵權(quán)行為，在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，應(yīng)根據(jù)過錯責(zé)任的歸責(zé)原則來確定其法律責(zé)任。一般而言，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，可從以下幾方面進行認(rèn)定：

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或其用戶利用該服務(wù)商的設(shè)施或服務(wù)實施了著作權(quán)侵權(quán)行為。侵權(quán)行為包括違法的作為和不作為兩種。違法的作為是指實施了法律禁止的行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供侵權(quán)信息在網(wǎng)絡(luò)上進行傳播等;違法的不作為是指不實施法律要求做的行為，如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行應(yīng)盡的事先審查信息合法性或事后控制侵權(quán)信息傳播的監(jiān)控義務(wù)等。從國內(nèi)外實踐中已出現(xiàn)的情況看，網(wǎng)絡(luò)上常見的著作權(quán)侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為：網(wǎng)絡(luò)使用者或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在自己設(shè)立的網(wǎng)頁、電子布告欄等論壇區(qū)非法復(fù)制、傳播、轉(zhuǎn)貼他人作品;將網(wǎng)絡(luò)上他人作品下載并復(fù)制光盤，如將學(xué)術(shù)網(wǎng)絡(luò)上電子布告欄中他人發(fā)表的文章下載并拷貝到隨書附贈的光盤，同雜志一并出賣，獲取利潤;未經(jīng)許可將他人作品提供到網(wǎng)絡(luò)上進行公眾交易或傳播，或者明知是侵害權(quán)利人著作權(quán)的復(fù)制品，仍然將其在網(wǎng)上散布;侵害網(wǎng)絡(luò)作品著作人身權(quán)的行為，包括侵害作者的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護作品完整權(quán)等，如將電子郵件轉(zhuǎn)貼到新聞?wù)搲駼BS站上進行發(fā)表;整理編輯網(wǎng)絡(luò)信息時刪除作者簽名檔案或在他人作品上簽署自己的姓名;違法破解著作權(quán)人對作品所采取的技術(shù)措施，如對作品解密、對電子水印進行破壞等;網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供設(shè)備，引導(dǎo)并鼓勵用戶將游戲軟件上載BBS以及獲取游戲軟件行為等。

2.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為主觀上存有過錯。即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只在明知網(wǎng)絡(luò)用戶利用其提供的設(shè)施或服務(wù)從事著作權(quán)侵權(quán)行為的情況下，仍然提供網(wǎng)絡(luò)傳播服務(wù)時，才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)侵權(quán)行為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者原則上不承擔(dān)自覺的“認(rèn)知義務(wù)”，只有在權(quán)利人提出符合要求的侵權(quán)指控通知后，才負(fù)有禁止該信息繼續(xù)傳播的義務(wù)。一般而言，權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告通知必須具備一定的形式要件，即須提供三類資料：一是著作權(quán)人的身份證明，包括身份證、法人執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照等有效身份證件;二是著作權(quán)權(quán)屬證明，包括有關(guān)著作權(quán)登記證書、創(chuàng)作手稿等;三是侵權(quán)情況證明，包括被控侵權(quán)信息的內(nèi)容、所在位置等。只有符合上述形式要件，才可視為著作權(quán)人已提出確有證據(jù)的警告，如果權(quán)利人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出的通知不符合要求，應(yīng)視為未提出警告。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已被權(quán)利人明確通知存在侵權(quán)事實，在技術(shù)上可能、經(jīng)濟上許可的情況下，仍不履行監(jiān)控、清除等義務(wù)，則應(yīng)認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)傳播有過錯。

3.給著作權(quán)人造成損害。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所侵害權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)和后果，損害可分為財產(chǎn)損害和精神損害。如作品在網(wǎng)絡(luò)上被他人未經(jīng)許可地使用，致使權(quán)利人對作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)被侵害;又如網(wǎng)上出現(xiàn)具有誹謗內(nèi)容的信息，致使其名譽權(quán)受損等。一般而言，因網(wǎng)絡(luò)傳輸而侵犯他人著作權(quán)的，權(quán)利人受到的損害主要是著作財產(chǎn)損失。財產(chǎn)損失可分為實際損失和可得利益損失兩類，包括權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、應(yīng)得許可使用費的滅失、使用人通過使用獲得的利益等。