盜竊是將他人所占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校终季褪前炎约赫加械乃素?cái)物變成自己所有的財(cái)物，簡單地說，本人占有變成所有就是侵占，他人占有變成自己所有就是盜竊。所以最核心的問題是判定財(cái)物由誰占有。

這里又涉及一個(gè)問題，究竟怎樣判斷占有。比如，一個(gè)人買東西回來，東西和錢包都放在車筐里面，把車停放在自己所住的樓房旁邊，拿東西時(shí)把錢包落下了，回去后想起來了，再去找時(shí)，錢包不見了，這時(shí)行為人的行為是盜竊而不是侵占。再舉一例，被害人要買電腦等物，雇了一輛車，把東西放在車上，對司機(jī)說：“你在這里稍等一會(huì)，我們進(jìn)去再買點(diǎn)東西。”結(jié)果，從商店出來時(shí)，車已經(jīng)開走了。這種行為是盜竊不是侵占。

另外，還要特別注意侵占罪中涉及的遺忘物問題，許多司法人員總是希望把遺忘物和遺失物區(qū)分開來，區(qū)分的理由就是《民法通則》中有遺失物這一概念。對于這一點(diǎn)我是不贊成的。遺忘物和遺失物是不可能區(qū)分開的，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》規(guī)定遺失物時(shí)《刑法》上還沒有侵占罪，如果遺忘物和遺失物區(qū)分的話，給人的感覺就是民法上取得遺失物要返還而取得遺忘物就不必返還了，這是沒有道理的。另一方面，二者如何區(qū)分?被害人知道忘在哪里了就是遺忘物，不知道就是遺失物，行為人構(gòu)不構(gòu)成犯罪取決于被害人的記憶力的強(qiáng)弱，被害人記憶力好的，行為人就構(gòu)成犯罪，反之就不構(gòu)成犯罪;假如被害人一開始忘記財(cái)物丟在哪里，后來又想起來了，這又如何定性?一個(gè)行為是否構(gòu)成侵占(遺忘物)罪，首先要看行為人的主客觀要件，它取決于被害人是否同意、是否承諾而不是取決于被害人記憶力的強(qiáng)弱。所以對于遺忘物應(yīng)作擴(kuò)大解釋：不是基于被害人的本意而脫離了自己占有又沒有被他人占有的都叫遺忘物。

問：怎樣區(qū)分尋釁滋事中的強(qiáng)拿硬要財(cái)物與敲詐勒索、搶劫罪中的強(qiáng)取財(cái)物?

張明楷:要區(qū)分尋釁滋事罪與搶劫罪、敲詐勒索罪，首先得了解我國這種立法的思想和體例。

任何國家都沒有尋釁滋事這樣一個(gè)罪，為什么呢?因?yàn)槠渌麌以谔幚磉@些犯罪的時(shí)候起點(diǎn)很低，比如說：盜竊很少就可以構(gòu)成，打人一個(gè)耳光就可能構(gòu)成暴行罪或毆打罪，搶他人的一點(diǎn)東西也可能構(gòu)成搶劫罪或敲詐勒索罪，所以沒有這個(gè)罪存在的必要。我國一直主張懲辦與寬大相結(jié)合，所以犯罪的起點(diǎn)很高，我國有《治安管理處罰條例》，國外是沒有的。我們有一些連治安管理處罰都不夠的，在國外也可能是犯罪行為。

那么，《刑法》為什么要有一個(gè)尋釁滋事罪呢?這是考慮到，雖然有的人一次行為不構(gòu)成搶劫罪、敲詐勒索罪，可是他動(dòng)不動(dòng)就實(shí)施這種行為，立法時(shí)就是想把若干很輕微的行為結(jié)合起來，把它們作為一個(gè)罪處理，所以有“隨意毆打”這樣的表述。這里的“隨意”，不僅是主觀上的動(dòng)機(jī)而且包含了客觀上“多次”的含義。就強(qiáng)拿硬要財(cái)物來講，涉及到三個(gè)罪，即尋釁滋事罪、敲詐勒索罪和搶劫罪。敲詐勒索罪也可能使用暴力，這沒有任何爭議。在都實(shí)施了暴力的情況下，區(qū)分搶劫罪和敲詐勒索罪主要看這種暴力是否足以壓制被害人反抗的程度，足以壓制被害人的反抗就是搶劫，反之就是敲詐勒索，這里的“壓制”不是從被害人本身的感受來看的，而是從一般人的角度來看的，實(shí)際上*司法人員的判斷，也就是說，搶劫罪、敲詐勒索罪、尋釁滋事罪中的強(qiáng)拿硬要財(cái)物，三者是由高到低的，程度是由重到輕的，司法人員要充分發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性去加以判斷。