所謂“刑事判決中的退賠”（以下稱“刑事退賠”），是指在刑事訴訟的審判階段，由法院在刑事判決主文中，責(zé)令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人，在原物滅失情況下，令其以等額價(jià)款或者相同種類物賠償被害人的判決內(nèi)容。實(shí)踐中，一些刑事被害人以載有退賠內(nèi)容的刑事判決為依據(jù)，就判決退賠的部分申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行；有的法院由審判人員將有退賠內(nèi)容的刑事判決直接移送到執(zhí)行部門強(qiáng)制執(zhí)行。相反，有的法院則認(rèn)為被害人不能申請(qǐng)執(zhí)行刑事退賠。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行的法律語境下，“刑事退賠”不應(yīng)作為執(zhí)行依據(jù)，被害人不得以“刑事退賠”申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

一、“刑事退賠”實(shí)務(wù)中的反差

直接受理被害人申請(qǐng)執(zhí)行“刑事退賠”案件。如福建省漳浦縣石坑村村民藍(lán)月東的岳父黃漢宏因涉嫌犯故意傷害罪被縣公安局刑事拘留，藍(lán)月東想找關(guān)系為黃漢宏辦理取保候?qū)?。藍(lán)月東打電話將此事告訴被告人肖佳雄。肖佳雄因其向中國(guó)光大銀行貸款即將到期而無力償還，即產(chǎn)生騙取藍(lán)月東錢財(cái)?shù)哪铑^，向藍(lán)月東謊稱其有熟人在省公安廳，能為黃漢宏辦理取保候?qū)?，藍(lán)月東信以為真。被告人肖佳雄先后以疏通關(guān)系、交納保證金等為由，向藍(lán)月東騙取人民幣26900元。案發(fā)后，追回人民幣3500元。法院依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十四條的規(guī)定，判令繼續(xù)追繳被告人肖佳雄的違法所得人民幣23400元，退賠被害人藍(lán)月東。判決生效后，被告人肖佳雄分文未退還。林振通法官認(rèn)為，刑事判決中“責(zé)令退賠”內(nèi)容可作執(zhí)行依據(jù)，對(duì)被害人是否可以申請(qǐng)執(zhí)行持肯定態(tài)度。[1]

不受理被害人申請(qǐng)執(zhí)行“刑事退賠”案件。湖南省長(zhǎng)沙縣法院刑事審判庭于2008年5月作出一份刑事判決，認(rèn)定被告人朱某某利用職務(wù)上的便利，挪用本單位（即某某汽修廠）資金，數(shù)額較大，用于非法活動(dòng)。法院判決被告人朱某某犯挪用資金罪，并責(zé)令被告人朱某某退還所挪用之資金人民幣151180元。2008年10月，該案所涉的某某汽修廠（系個(gè)體工商戶）業(yè)主胡某某根據(jù)該份刑事判決書向法院申請(qǐng)對(duì)刑事判決書中財(cái)產(chǎn)部分予以強(qiáng)制執(zhí)行。該法院在政府的工作網(wǎng)站上發(fā)表《商榷：具有“責(zé)令退賠”內(nèi)容刑事判決的執(zhí)行問題》，明確表示被害人申請(qǐng)執(zhí)行刑事退賠是無依據(jù)的。[2]

二、“刑事退賠”的立法變遷過程

1974年，最高人民法院曾批復(fù)對(duì)刑事退賠類案件不予執(zhí)行。最高人民法院又于1987年作出《關(guān)于被告人親屬主動(dòng)為被告人退繳贓款應(yīng)如何處理的批復(fù)》，規(guī)定了對(duì)責(zé)令退賠刑事案件如何執(zhí)行被告人財(cái)產(chǎn)的五種情形，但有關(guān)規(guī)定過于原則化，不具可操作性。以后刑法和刑事訴訟法的修訂，都未涉及刑事退賠的執(zhí)行問題，導(dǎo)致刑事退賠案件的執(zhí)行混亂。

為了統(tǒng)一執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，<?xml:namespace prefix = st1 />1999年10月27日最高人民法院頒發(fā)的《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》指出，“人民法院審理附帶民事訴訟案件的受理范圍，應(yīng)只限于被害人因人身權(quán)利受到犯罪行為侵犯和財(cái)物被犯罪行為損毀而遭受的物質(zhì)損失，不包括因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失。對(duì)因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第64條的規(guī)定處理，即應(yīng)通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠的途徑解決。如贓款贓物尚在的，應(yīng)一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應(yīng)責(zé)令退賠。無法退贓的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。”根據(jù)該會(huì)議精神，對(duì)于因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受的物質(zhì)損失，被害人不能提起刑事附帶民事訴訟，也不能再行提起民事訴訟要求物質(zhì)賠償，只能通過刑事退賠的方式獲得司法救濟(jì)。

2000年12月4日，最高人民法院又頒布了《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第5條第1款“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或者責(zé)令退賠。被追繳、退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)于以考慮。”第5條第2款“經(jīng)過追繳或退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！卑凑丈鲜鰞蓚€(gè)司法解釋的精神，刑事被害人可以直接請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法責(zé)令犯罪嫌疑人退賠，也可以在刑事審判階段向人民法院提出退賠要求，追繳或退賠仍不能彌補(bǔ)損失的，被害人還可以向人民法院另行提起民事訴訟。這一規(guī)定改變了《全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》不允許被害人另行提起民事訴訟的規(guī)定。

國(guó)外立法例對(duì)因犯罪行為造成被害人損失的處理方法有兩種模式：一種是平行模式。這種模式強(qiáng)調(diào)民事賠償問題原則上由民事訴訟程序予以解決，將民事訴訟與刑事訴訟絕對(duì)地分開，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關(guān)系，而是一種平行關(guān)系，基本上沒有附帶民事訴訟之說。另一種是附帶模式，以法國(guó)和德國(guó)為代表。附帶式允許被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償，但同時(shí)保持了民事訴訟的獨(dú)立性。附帶式同時(shí)賦予了被害人程序選擇權(quán)，被害人可以自行選擇提起附帶民事訴訟或者單獨(dú)的民事訴訟。[3]無論是平行式還是附帶式，國(guó)外的立法例均賦予了被害人對(duì)因犯罪行為侵害而遭受的損失提起民事訴訟或附帶民事訴訟的權(quán)利，這實(shí)質(zhì)上是在賠償問題上賦予了刑事被害人和被告人同等的民事權(quán)利，無論哪一方對(duì)賠償問題的判決結(jié)果存有異議，皆可以通過上訴程序?qū)?quán)利進(jìn)行救濟(jì)。

我國(guó)對(duì)于因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失，采用與外國(guó)立法例相同的救濟(jì)方式，即提起民事訴訟或附帶民事訴訟；而對(duì)于因犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而造成的物質(zhì)損失，則以“刑事退賠”為前提，不足部分才可以另行提起民事訴訟，這就引發(fā)了這樣一個(gè)問題，對(duì)于刑事退賠部分該如何執(zhí)行的問題？

三、被害人不能申請(qǐng)執(zhí)行“刑事退賠”

（一）非對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)益的具體裁判。從刑法目的解釋的角度分析，仔細(xì)推敲《刑法》第64條，其規(guī)定未在第三章“刑罰”中，而是在《刑法》第四章“刑罰的具體運(yùn)用”的第一節(jié)“量刑”中，具體是針對(duì)量刑的適用，即被告人是否退賠贓款是作為量刑的考慮情節(jié)，而非具有實(shí)際執(zhí)行的效力。如果犯罪分子已經(jīng)將該財(cái)物揮霍、非法轉(zhuǎn)讓或者因其他原因無法追回的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪分子退賠；無法退賠的，在決定刑罰時(shí)，應(yīng)作為酌定從重處罰的情節(jié)予以考慮。因此，刑法第64條的規(guī)定，主要是起到“具其加減”的作用，而非確定一種具體的刑罰，也非對(duì)當(dāng)事人民事權(quán)益的具體裁判。因而，筆者認(rèn)為，責(zé)令退賠并不是我國(guó)刑罰的種類，將其作為刑事判決的一項(xiàng)內(nèi)容稍顯牽強(qiáng)。

（二）刑事退賠不具有民事強(qiáng)制性。刑法第64條規(guī)定的“退賠”是指返還贓款贓物的意思，所針對(duì)的僅僅是犯罪分子違法所得的財(cái)物，不包括合法財(cái)物，而民事上的“賠”是指用自己所擁有的合法財(cái)產(chǎn)履行債務(wù)?！兑?guī)定》第5條第2款“經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理?！睆倪@一規(guī)定可以看出，如果經(jīng)過追繳或退賠后仍不能彌補(bǔ)損失，司法機(jī)關(guān)不能依職權(quán)追繳犯罪分子的合法財(cái)產(chǎn)發(fā)給被害人作為賠償，被害人也不能申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)強(qiáng)行追繳或者根據(jù)退賠責(zé)令強(qiáng)制執(zhí)行犯罪分子的合法財(cái)產(chǎn)。這種情況下，被害人如果想彌補(bǔ)損失，必須通過而且能夠通過民事訴訟的途徑獲得救濟(jì)。由此可見，責(zé)令退賠并不具有民事上的強(qiáng)制性。

（三）刑事退賠不在執(zhí)行范圍之列。最高人民法院《執(zhí)行規(guī)定》第2條對(duì)何種法律文書可以作為執(zhí)行依據(jù)予以了明確列舉，其規(guī)定“執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行下列生效法律文書：（1）人民法院民事、行政判決、裁定、調(diào)解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調(diào)解書；……（6）法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書?！备鶕?jù)前文所述，“責(zé)令退賠”有別于刑事附帶民事訴訟，且刑事判決中的財(cái)產(chǎn)刑及財(cái)產(chǎn)部分僅包括罰金、沒收財(cái)產(chǎn)、追繳違法所得返還被害人、賠償被害人損失等，“責(zé)令退賠”并不在其列，因此，有關(guān)執(zhí)行的法律法規(guī)目前并未明確刑事判決中的“責(zé)令退賠”如何執(zhí)行的問題。在法律無明文規(guī)定的情形下，被害人根據(jù)生效的刑事判決據(jù)以申請(qǐng)執(zhí)行，尚缺乏法律依據(jù)。

（四）被害人的特殊訴訟地位決定其不能作為執(zhí)行申請(qǐng)人。在訴訟法學(xué)中，被害人并不具備當(dāng)事人資格，其既不是原告，也不是民事訴訟意義上的第三人，“將被害人作為公訴案件的訴訟當(dāng)事人,雖然具有一定的積極意義,但在法理上難以自圓其說,在實(shí)踐中則弊大于利”。[4]被害人即使參加了刑事訴訟，也多以被害人的身份參加審理，其陳述只能作為證據(jù)供法院參考，法律實(shí)際上并未賦予其任何實(shí)體權(quán)利，例如上訴權(quán)。因此，筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的刑事法學(xué)體系下，被害人不是適格的執(zhí)行申請(qǐng)人，其在訴訟主體上不具有正當(dāng)性。假設(shè)被害人可以申請(qǐng)執(zhí)行，那么，如果被害人對(duì)刑事退賠判決確定的退賠種類、數(shù)量、金額持有異議，該如何處理？如果賦予其上訴權(quán)，實(shí)質(zhì)上就是允許其對(duì)刑事判決內(nèi)容提出上訴，這無疑是與我國(guó)目前的刑事法律規(guī)定相沖突的，也與被害人的訴訟地位不相符。

（五）民刑混同帶來的問題難以解決。如果被告人對(duì)執(zhí)行的相關(guān)事項(xiàng)不服，提起異議，又該如何處理？是以民事裁判改變刑事判決的內(nèi)容，還是拒絕對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)？如果刑事案件責(zé)令退賠判決可以申請(qǐng)執(zhí)行，那么被害人就不足部分提起民事訴訟后，民事判決確定的損失數(shù)額與責(zé)令退賠數(shù)額不一致，出現(xiàn)了民事判決與刑事判決在退賠數(shù)額上的差異，那么人民法院在執(zhí)行過程中，又應(yīng)當(dāng)以哪一份判決為執(zhí)行依據(jù)呢？毫無疑問，允許被害人申請(qǐng)執(zhí)行刑事退賠將導(dǎo)致刑民混同，不但不利于保護(hù)被害人的合法權(quán)益，反而有損司法權(quán)威。

（六）在操作層面缺乏實(shí)際意義。根據(jù)刑事訴訟法等有關(guān)法律規(guī)定，法院、檢察院和公安機(jī)關(guān)都有權(quán)追繳犯罪分子的違法所得，并將被害人的合法財(cái)產(chǎn)及時(shí)發(fā)還給被害人。但是，這些司法機(jī)關(guān)的追繳、發(fā)還行為都是針對(duì)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌控的犯罪分子違法所得。公安和檢察機(jī)關(guān)針對(duì)的是沒有隨案移送的、經(jīng)法院生效判決確認(rèn)的、在偵查階段扣押或凍結(jié)的犯罪分子違法所得；而法院針對(duì)的是經(jīng)生效判決確認(rèn)的在偵查階段和審理階段扣押、凍結(jié)的犯罪分子違法所得。刑事訴訟法和法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)就貫徹刑事訴訟法分別所作的解釋、規(guī)定，對(duì)在案件的偵查、審理階段司法機(jī)關(guān)沒有掌控的犯罪分子的違法所得由誰來追繳、如何追繳以及由誰來強(qiáng)制執(zhí)行退賠、如何強(qiáng)制執(zhí)行退賠沒有作出任何規(guī)定。而實(shí)際上，在偵查、審理階段沒有被發(fā)現(xiàn)和掌控的贓款贓物等犯罪分子違法所得，在案件審結(jié)后也很難被發(fā)現(xiàn)和掌控。另一方面，犯罪分子在受到了最嚴(yán)厲的刑事處罰后，是很難再積極主動(dòng)退賠的。因此，允許被害人申請(qǐng)執(zhí)行刑事退賠在操作層面上缺乏實(shí)際的意義。

四、“刑事退賠令”制度完善路徑

對(duì)于刑事退賠，既然被害人不能申請(qǐng)執(zhí)行，那么，如前所述，刑事退賠代表著國(guó)家的司法權(quán)威，是公權(quán)力運(yùn)行的體現(xiàn)，如何完善該項(xiàng)制度，使刑事退賠不至于成為一紙空文，顯得尤為重要，鑒于目前司法實(shí)踐中，責(zé)令退賠程序方面存在的不規(guī)范問題，又缺乏相應(yīng)的法律文書，有人提出推行“刑事退賠令”制度，筆者較為贊同。所謂的刑事退賠令，是指在刑事訴訟的偵查、起訴和審判階段，由職權(quán)機(jī)關(guān)以刑事退賠法律文書形式，責(zé)令犯罪分子將其犯罪所得原物退還給被害人，在原物滅失情況下，令其以等額價(jià)款或者相同種類物賠償被害人，并最終以退賠與否作為犯罪分子量刑情節(jié)的文書載體。[5]