合同的成立是指當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾的方式對(duì)合同的必要條款達(dá)成合意。合同的生效是指業(yè)已成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的法律拘束力。合同的成立與生效兩者之間既有區(qū)別又有聯(lián)系。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的問(wèn)題；而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)成立的合同是否具有法律效力的問(wèn)題。這就是說(shuō)，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生效力。合法的合同從成立時(shí)起即具有法律效力，而違法合同雖然已經(jīng)成立也不會(huì)發(fā)生法律效力。合同若要生效，則取決于國(guó)家對(duì)已經(jīng)成立的合同的態(tài)度和評(píng)價(jià)。所以，合同成立制度主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的肯定或否定的評(píng)價(jià)，反映了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)。合同成立與生效又有著密切的聯(lián)系。合同成立是合同生效的前提，而合同生效則是合同依法成立的結(jié)果。

面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化席卷世界的浪潮，中國(guó)迎來(lái)了前所未有的發(fā)展契機(jī)。但同時(shí)我們也應(yīng)看到，中國(guó)在融入世界的過(guò)程中也面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且對(duì)我國(guó)現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國(guó)尚不發(fā)達(dá)的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項(xiàng)法律制度，無(wú)疑受到的沖擊更大。而“合同的成立與生效”在合同法的研究中，又有著極其重要的地位和作用。在今天，我們來(lái)探討合同的成立與生效的價(jià)值則更具有現(xiàn)實(shí)的意義！

一、合同成立和合同生效的概念

1、合同成立的概念

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人通過(guò)要約和承諾的方式對(duì)合同的主要條款達(dá)成了合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致而建立了合同關(guān)系，表明了合同訂立過(guò)程的完結(jié)。合同成立的本質(zhì)是當(dāng)事人關(guān)于債的關(guān)系而表達(dá)的意思取得一致，意味著合同關(guān)系的存在。由于合同是雙方或多方當(dāng)事人之間發(fā)生的法律行為，單方法律行為不能構(gòu)成合同。這就意味著成立一份合同，其主體必須是兩個(gè)或者兩個(gè)以上，并對(duì)合同的主要條款達(dá)成了合意。合同訂立的過(guò)程就是當(dāng)事人雙方使其意思表示趨于一致的過(guò)程，這一過(guò)程在《合同法》第十三條：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式”中得以體現(xiàn)。因此合同的成立必須有雙方或多方當(dāng)事人對(duì)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬等內(nèi)容協(xié)商一致，即達(dá)成了合意。

2、合同的生效的概念

所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律效力，也就是通常所說(shuō)的法律拘束力?！逗贤ā返诎藯l規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律效力。依法成立的合同，受法律保護(hù)。”這實(shí)際上揭示了合同具有法律效力的根源，也為我們正確理解合同的效力提供了依據(jù)。但是這種法律效力并不是指合同能夠像法律那樣產(chǎn)生約束力。合同本身并不是法律，而是當(dāng)事人之間的合意。因此必須具備一定的要件以后才能生效，才能受到法律的保護(hù)，并能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。這就要求：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； 2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律和社會(huì)公共利益；4、合同必須具備法律要求的形式。這些都在《民法通則》中得以體現(xiàn)。如果一方當(dāng)事人不履行合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人則可以依靠國(guó)家強(qiáng)制力強(qiáng)制其履行合同并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這里強(qiáng)調(diào)的是合同對(duì)當(dāng)事人的拘束性。

二、合同成立與合同生效之間的聯(lián)系

何為合同的成立，合同成立與合同生效有什么關(guān)系，在合同法上是有爭(zhēng)議的。這種爭(zhēng)議既源于理論上的主張，又源于對(duì)法律規(guī)定的不同理解。一般地說(shuō)，在我國(guó)的合同法理論上，前幾年一般認(rèn)為合同成立與合同生效是一回事，凡成立的合同都是合法的有效合同，也就是生效的合同。但是，隨著人們對(duì)合同認(rèn)識(shí)的加深，合同的成立與生效為不同概念的主張，越來(lái)越多地為人們所接受，甚至司法實(shí)踐也采納了這種主張。在大陸法系傳統(tǒng)民法理論上，合同的成立與生效是不同的法律范疇。合同的成立是指當(dāng)事人之間客觀(guān)上產(chǎn)生了合同關(guān)系，也即就合同的必要條款達(dá)成了協(xié)議，或者說(shuō)，合同的成立是指合同是否已經(jīng)產(chǎn)生或者存在，是回答有沒(méi)有合同的問(wèn)題的；合同的生效則是指業(yè)已成立的合同因符合有效要件而具有法律約束力，是回答合同內(nèi)容和形式是否符合法律規(guī)定，從而是否受法律保護(hù)的問(wèn)題的。

由此可見(jiàn)，合同的成立與生效是兩個(gè)既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。它們是密切聯(lián)系在一起的。

1、合同成立是確立合同是否有效的前提和起點(diǎn)

（一）合同有效是當(dāng)事人訂立合同的本意，但合同有效的前提是合同是否成立。如果合同壓根就不成立，也即當(dāng)事人之間實(shí)際上并未形成合同關(guān)系，那么也就無(wú)從判斷合同是否有效，不存在判斷合同是否有效的基礎(chǔ)。也就是說(shuō)，合同成立后，只有符合生效要件的合同，才能受到法律的保護(hù)。

（二）在合同有效成立的情況下，合同成立與合同生效的起始時(shí)間是一致的，即合同成立之日，正是合同有效之時(shí)。因此合同成立的時(shí)間可以成為判斷合同生效時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)。但是也有一些合同的成立時(shí)間與生效時(shí)間是不同的。如效力待定的合同雖然已經(jīng)成立，但在真正的權(quán)利人追認(rèn)之前，該合同的效力處于待定狀態(tài)。當(dāng)然，此類(lèi)情況畢竟是例外現(xiàn)象。

2、合同生效則是合同依法成立的結(jié)果

《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！焙戏ǖ暮贤猿闪⒅畷r(shí)即具有法律效力。而違法的合同雖然已經(jīng)成立，也不會(huì)發(fā)生法律效力。合同成立以后，既可能因其符合法律的規(guī)定而生效，又可能因其違反法律的規(guī)定或者意思表示而無(wú)效、可變更或者撤銷(xiāo)。不符合生效條件的合同，盡管其已經(jīng)成立，并且也可能反映著當(dāng)事人之間事實(shí)上發(fā)生了一定的經(jīng)濟(jì)往來(lái)關(guān)系，但這種合同及其反映的經(jīng)濟(jì)往來(lái)不僅得不到法律的保護(hù)，有時(shí)還要受到法律的制裁。

三、合同成立與合同生效的區(qū)別

當(dāng)然，合同的成立也并不等于合同的生效?！?a target="_blank" class="keywordlink">合同法》第一次將合同的成立與生效區(qū)分開(kāi)來(lái)，結(jié)合《合同法》第四十四條，第四十五條，第四十六條及其他法律的相關(guān)規(guī)定，可以對(duì)合同的成立與生效作以下區(qū)分：

1、合同的成立與生效處于兩個(gè)不同的階段，反映的內(nèi)容不同

雖然合同的成立與生效是兩個(gè)聯(lián)系比較緊密的概念，在起始時(shí)間上往往很難區(qū)分開(kāi)來(lái)，但從邏輯分析的角度來(lái)講，它們畢竟是處于兩個(gè)不同的階段，是兩個(gè)不同性質(zhì)的問(wèn)題，屬于兩個(gè)不同的制度范疇。合同的成立屬于合同的訂立范疇，解決的是合同是否存在的事實(shí)問(wèn)題，屬于對(duì)合同的事實(shí)上的判斷。其意義在于識(shí)別合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同不是彼合同（即合同的類(lèi)型化），以及合同行為與事實(shí)行為之間的區(qū)別。其判斷結(jié)果，只是成立與不成立兩種。而合同的生效屬于合同的效力范疇，解決的是已經(jīng)存在的合同是否符合法律規(guī)定，是否具有法律效力的問(wèn)題，合同生效與否為法律價(jià)值判斷問(wèn)題。其意義在于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。其判斷結(jié)果，為有效、無(wú)效、效力未定、可撤銷(xiāo)可變更四種。

合同成立是判斷合同生效的前提，合同只有在成立以后，才談得上生效問(wèn)題。也就是說(shuō)，合同成立后，只有符合生效條件的合同，才能受到法律保護(hù)。

2、合同的成立與生效體現(xiàn)的意志不同

合同本身并不是法律，而只是當(dāng)事人之間達(dá)成的合意。但是合同成立之后，能否產(chǎn)生效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律后果，并不是當(dāng)事人意志所能決定的，它取決于國(guó)家法律對(duì)該合同的態(tài)度和評(píng)價(jià)。這就是說(shuō)，即使合同已經(jīng)成立，如果不符合法律法規(guī)所規(guī)定的生效要件，仍然不能產(chǎn)生法律效力。所以，合同成立僅僅反映的是當(dāng)事人的意志，即雙方當(dāng)事人之間就合同的主要內(nèi)容達(dá)成了協(xié)議，它體現(xiàn)了合同自由的原則，決定了合同的成立。而合同的生效反映了國(guó)家的意志，即國(guó)家法律對(duì)已經(jīng)成立的合同的一種法律認(rèn)可或者價(jià)值判斷，它體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同所做的肯定或者否定的評(píng)價(jià)，反映了國(guó)家對(duì)合同關(guān)系的干預(yù)，決定了合同的生效。

3、合同的成立與生效的構(gòu)成要件不同

（1）合同的成立的要件。合同的成立，是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，即合同因承諾生效而成立，故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！痹谶@里，合同成立的前提是“依法”，說(shuō)明合同的成立應(yīng)當(dāng)具有法定的構(gòu)成要件。聯(lián)系《合同法》第二章“合同的訂立”中關(guān)于合同的訂立，合同的主體資格，訂立合同的形式，訂立合同的主要條款（即合同的內(nèi)容），合同的訂立方式及過(guò)程等的規(guī)定，可以看出合同成立的法律要件一般包括以下幾點(diǎn)：

一是主體上的要求，當(dāng)事人為雙方或者多方。合同通常是雙方當(dāng)事人簽訂的，但是，也有一些合同是三方或者三方以上的當(dāng)事人訂立的。就合同的成立而言，當(dāng)事人為雙方或者多方就可以了，至于當(dāng)事人是否具有簽訂合同的資格，即是否具有權(quán)利能力和行為能力，則在所不問(wèn)，因?yàn)檫@些屬于合同是否有效的問(wèn)題，對(duì)合同的成立不產(chǎn)生影響。

二是內(nèi)容上的要求，具備了合同的必要條款，當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成了合意，合同即可成立，其含義為：⑴當(dāng)事人一旦就合同的主要條款達(dá)成協(xié)議即可成立，而對(duì)次要條款或非必要條款并未達(dá)成協(xié)議則不影響合同的成立。例如履行期限在合同中未作規(guī)定，當(dāng)事人可依據(jù)《民法通則》第八十八條隨時(shí)提出履行和要求履行。事實(shí)上，當(dāng)事人在從事交易的活動(dòng)中常常因?yàn)橄嗑噙b遠(yuǎn)，時(shí)間緊迫，不能就合同的每一項(xiàng)具體條款進(jìn)行磋商，或者因?yàn)楫?dāng)事人欠缺合同法知識(shí)等未能就合同所涉及的每一個(gè)具體條款進(jìn)行深入?yún)f(xié)商，從而是合同規(guī)定的某些條款不明確或欠缺某些次要條款，但這并不影響合同的成立。⑵達(dá)成一致的協(xié)議意味著意思表示一致，至于當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)則是考慮合同效力的主要因素。根據(jù)我國(guó)《民法通則》第五十九條，合同當(dāng)事人對(duì)合同內(nèi)容發(fā)生重大誤解也是確認(rèn)合同的效力問(wèn)題，即使當(dāng)事人對(duì)合同的主要條款（例如合同的標(biāo)的物、價(jià)款）發(fā)生重大誤解，只要存在著形式上的合意，也認(rèn)為合同已經(jīng)成立，當(dāng)事人可以重大誤解為由要求撤銷(xiāo)合同，但不能要求宣布合同自始不成立。

三是形式上的要求，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段?！?a target="_blank" class="keywordlink">合同法》第十三條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！币s和承諾是合同成立的基本規(guī)則，也是合同成立必須經(jīng)過(guò)的兩個(gè)階段。

以上只是合同的一般成立要件。實(shí)際上由于合同的性質(zhì)和內(nèi)容不同，許多合同還可能具有其特定的成立要件。例如，對(duì)于實(shí)踐合同來(lái)說(shuō)，應(yīng)以實(shí)際交付物作為其成立要件；而對(duì)于要式合同來(lái)說(shuō)，則應(yīng)履行一定的方式才能成立。如根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，依法必須登記的抵押合同，只有在辦理了登記手續(xù)以后，合同才能成立。這樣即使當(dāng)事人已就合同的主要條款達(dá)成了一致協(xié)議，但如果未經(jīng)登記，則仍然處于訂約階段，合同并未成立。

（2）合同生效的要件

所謂合同的生效要件，是指使已經(jīng)成立的合同發(fā)生完全的法律效力所應(yīng)具備的法律條件。正如《合同法》第四十四條第一款的規(guī)定，只有“依法成立的合同”才能生效。這就意味著，“依法成立”是合同的有效條件，也即有效合同必須是已經(jīng)成立的合同，而且其主體和內(nèi)容都合乎法律的規(guī)定。我國(guó)《合同法》對(duì)于有效合同的具體要件沒(méi)有集中列舉，但從邏輯上看，合同只有成立，才能考察其是否有效，合同成立是合同有效的前提，因此合同成立的要件也可以看成合同生效的要件。除此之外，《民法通則》第五十五條關(guān)于民事法律行為的生效要件做出了基本規(guī)定，這些規(guī)定對(duì)《合同法》是適用的，有效合同屬于民事法律行為，因此合同的一般生效要件還應(yīng)當(dāng)包括下面幾點(diǎn)：

一是行為人具有相應(yīng)的民事行為能力?！?a href="http://www.luxwatt.cn/htfb" target="_blank" class="keywordlink">合同法》第九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力?！?因此，無(wú)論公民、法人還是其他組織，在其簽訂合同時(shí)，必須具有與其合同性質(zhì)相適應(yīng)的民事行為能力。只有具有相應(yīng)的民事行為能力，其所訂立的合同才能夠具有法律約束力。這種對(duì)主體資格的規(guī)定實(shí)際上是合同有效的條件，而不是合同成立的條件。

二是意思表示真實(shí)。意思表示真實(shí)是合同生效的重要構(gòu)成要件。因?yàn)楹贤举|(zhì)上乃是當(dāng)事人之間的一種合意，此種合意符合法律規(guī)定，依法律可以產(chǎn)生法律約束力；而當(dāng)事人的意思表示是否產(chǎn)生此種拘束力，則取決于此種意思表示是否同行為人的真實(shí)意思相符合，也就是說(shuō)意思表示是否真實(shí)。在訂立合同的意思表示中，如果一方當(dāng)事人的內(nèi)心意思與外部表示未能達(dá)成一致，即屬于意思表示不真實(shí)，如通過(guò)欺詐、脅迫所產(chǎn)生的意思表示。此時(shí)合同的效力即受到影響。

三是不違反法律或者社會(huì)公共利益。從法律上看，合同之所以能產(chǎn)生法律效力，就在于當(dāng)事人的意思表示符合法律的規(guī)定。

合同不違反法律，主要是指合同的內(nèi)容合法，即合同的各項(xiàng)條款都必須符合法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定。例如行為人不得買(mǎi)賣(mài)內(nèi)容反動(dòng)、淫穢、下流的錄音帶和唱片等。內(nèi)容違法，當(dāng)然應(yīng)導(dǎo)致合同無(wú)效。但若僅僅只是部分條款違法，而確認(rèn)部分無(wú)效不影響其他部分的效力，可僅確認(rèn)部分條款無(wú)效。合同不僅應(yīng)符合法律規(guī)定，而且在內(nèi)容上不得違反社會(huì)公共利益。將不違反社會(huì)公共利益作為合同生效要件，一方面，可以大大彌補(bǔ)法律規(guī)定的不足。另一方面，也有利于維護(hù)社會(huì)公共道德，因?yàn)樯鐣?huì)公共利益本身也包含了行為內(nèi)容應(yīng)符合社會(huì)公共道德的要求。

四是有些合同，還必須具備特殊要件方能生效。這些合同主要包括兩種情形：

⑴、附條件和附期限的合同。即當(dāng)事人根據(jù)《合同法》第四十五條、第四十六條的規(guī)定，“附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。”“附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。”所訂立的合同，在所附條件成就時(shí)或所附生效條件到來(lái)時(shí)，合同才能生效；

⑵、有些合同必須具備法律所要求的形式?！?a target="_blank" class="keywordlink">民法通則》第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采用書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！?/p>

關(guān)于法律所規(guī)定的合同形式要件，是否是對(duì)合同的成立或生效要件的要求？我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的合同的性質(zhì)以及法律規(guī)定的內(nèi)涵來(lái)具體確定。如果形式要件屬于成立要件，那么當(dāng)事人未根據(jù)法律的規(guī)定采用一定的形式，則合同不能成立；如果形式要件屬于生效要件，當(dāng)事人不依法采用一定的形式，則已成立的合同不能生效。當(dāng)然，對(duì)于不要式合同而言，可由當(dāng)事人自由決定合同形式，無(wú)論采用何種形式，均不影響合同的成立和生效。

4、合同的成立與生效適用的法律與處理原則不同

對(duì)于合同是否成立，應(yīng)當(dāng)主要適用《合同法》第二章關(guān)于“合同的訂立”，要約與承諾的有關(guān)規(guī)定，以及證據(jù)法關(guān)于證明責(zé)任的規(guī)定。在合同的條款不清楚或者不齊備的情況下，應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分合同成立與合同生效的問(wèn)題。對(duì)此種情況，首先要判定合同是否已經(jīng)成立，如果當(dāng)事人已經(jīng)就合同的主要條款達(dá)成了協(xié)議，就認(rèn)為合同已經(jīng)成立。至于其他條款不齊備或不明確，則可以通過(guò)合同解釋的方法完善合同的內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵(lì)交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過(guò)解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實(shí)意思表示出來(lái)，從而減少無(wú)效合同的產(chǎn)生，減少財(cái)產(chǎn)的損失和浪費(fèi)，充分鼓勵(lì)交易。而對(duì)合同是否有效的糾紛，則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第三章關(guān)于合同效力的有關(guān)規(guī)定。因?yàn)楹贤е贫润w現(xiàn)了國(guó)家對(duì)合同的評(píng)價(jià)和干預(yù)問(wèn)題，它并不能解決和完善合同內(nèi)容的問(wèn)題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志根本不符合國(guó)家意志。在此情況下，法院不能通過(guò)合同解釋的方法促成合同有效，相反只能依據(jù)合同生效制度認(rèn)定合同無(wú)效。