專利制度是鼓勵技術所有人以技術的公開的方式來換取法律所賦予的獨占性保護的制度。專利權是一種排他性的獨占性權利。專利權的保護是指國家通過行政程序和司法程序，對專利權人取得專利權的發(fā)明創(chuàng)造獨占性地行使制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等權利的制度。要保護專利權人的專利權，首先應當明確專利權的保護范圍。只有明確了專利權的保護范圍，各級管理專利工作的行政部門以及司法機關才可能對專利權給予有效的保護。

下面筆者從兩大方面談專利權權利要求的保護范圍。重點從專利訴訟中看專利權權利要求的保護范圍，最后再從申請實務中看如何確定專利權的保護范圍。

一、專利訴訟中專利權權利要求的保護范圍

（一）專利權保護范圍的三種理論

確定專利侵權的保護范圍是判斷專利侵權的前提，只有當被控侵權行為的客體落入了專利權的保護范圍，才會被認定侵權，反之則不然。與其他民事權利相比，尤其是與有形財產(chǎn)權相比，專利權具有一定的特殊性。有形財產(chǎn)權的權利客體是實實在在的財產(chǎn)，其范圍是確定的；專利權的權利客體是發(fā)明創(chuàng)造，屬于智力成果，具有非物質性的特征，不僅看不見、摸不著，而且也不像光、電等無形物質能夠為人們的感官或儀器所感知，因此需要在法律上對其保護范圍進行界定。

一篇專利文件由說明書及其摘要和權利要求書等文件構成，權利要求書是以簡潔的文字來定義受專利保護的技術方案的法律文件；說明書是對發(fā)明的技術方案作出清楚、完整的說明，以使該技術方案能夠實現(xiàn)的文件。目前在如何確定專利權的保護范圍的問題上，世界各國有三種看法。

1、中心限定原則。所謂中心限定，指權利要求的文字所表達的范圍僅僅是專利權保護的最小范圍，可以以權利要求書記載的技術方案為中心，通過說明書及其附圖的內(nèi)容全面理解發(fā)明創(chuàng)造的整體構思，將保護范圍擴大到四周的一定范圍。[1]這種做法使得專利權的范圍不僅僅局限于權利要求書的字面含義，還可以較好地延展、覆蓋專利方案地全部實質性特征。采用中心限定原則的優(yōu)點是，可以有效防止有人利用權利要求在撰寫方面的缺陷而規(guī)避相應的責任，從而充分保護專利權人的利益。缺點則是，會導致專利權的范圍的模糊、不確定性，而且如果對外擴張解釋的度掌握不好，就可能導致將新的技術創(chuàng)新認為是侵權，從而阻礙了科技的創(chuàng)新和發(fā)展。

2、周邊限定原則。所謂周邊限定，指專利權的保護范圍完全按照權利要求書的文字確定，對權利要求書的文字要作嚴格、忠實的解釋，其文字表達的范圍就是專利權保護的最大范圍，專利權人行使其權利必須受該范圍的限制，不得越雷池一步。[2]這種做法的優(yōu)點：采用周邊限定原則就使得專利權的保護范圍嚴格按照權利要求書的字面含義限定，任何擴大解釋都是不允許的。缺點是：采用周邊限定原則對專利的申請時的撰寫提出了高要求，權利要求書的撰寫必須反復推敲，仔細考慮，否則專利權人可能因為權利要求書撰寫方面的缺陷，導致其權利不能得到充分的保護。

3、折衷原則。這個原則是上述兩個原則的綜合和折衷。折衷原則是指專利權的保護范圍以權利要求書所記載的實質內(nèi)容來確定，但不嚴格拘泥于權利要求書的文字。當權利要求書所表述的技術特征不清時，可以引用說明書和附圖來解釋。[3]

從專利制度發(fā)展的趨勢來看，絕大多數(shù)國家或多或少都采納了兩者的折衷。例如，歐洲專利公約第六十九條規(guī)定：“一份歐洲專利或者歐洲專利申請的保護范圍由權利要求書的內(nèi)容確定，說明書和附圖可以用以解釋權利要求?！?這一原則比較合理，既能對專利權人的專利權給予有效保護，又能避免專利權保護范圍的不確定性。

（二）我國專利法的專利保護范圍

我國專利法在確定專利權的保護范圍時，采用的是折衷原則。我國專利保護類型有三種，即發(fā)明、實用新型和外觀設計，根據(jù)保護對象的不同，我國對此也規(guī)定了不同的保護范圍。

1、發(fā)明專利權和實用新型專利權的保護范圍

專利法第56條規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求?！币簿褪钦f我國專利法對發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍是以權利要求書的內(nèi)容為依據(jù)，而不是嚴格按照權利要求書中的文字或者措辭來確定范圍。有時，為了弄清權利要求所表示的實質內(nèi)容，可以參考說明書以及附圖，以了解發(fā)明或者實用新型的發(fā)明目的、發(fā)明作用和采取的技術手段，或技術特征的含義等。在確定發(fā)明專利權和實用新型專利權的保護范圍時，還需從如下幾點考慮：

（1）權利要求書的內(nèi)容優(yōu)先考慮

專利范圍的判定以權利要求書的內(nèi)容為準，附圖和說明書僅起到解釋權利要求的作用，也就是說僅記載在說明書或者附圖中，而未記載在權利要求書中的技術方案，不能納入專利權的保護范圍。不能以說明書或者附圖作為確定專利權的保護范圍，當說明書或者附圖與權利要求書不一致時，以權利要求書的內(nèi)容為準。

（2）如何看權利要求書

A、權利要求書的作用

權利要求書的作用有二：第一，是判斷專利是否具有新穎性和創(chuàng)造性的基礎；第二，是社會公眾和司法行政機關判斷專利權要求保護的技術方案的基礎，即通過簡明的文字向其表述專利權的保護范圍。

B、權利要求書內(nèi)容的確定

根據(jù)專利法實施細則的規(guī)定，權利要求書包括獨立權利要求和從屬權利要求兩種。其中，獨立權利要求“應當從整體上反映發(fā)明或者實用新型的技術方案，記載解決其技術問題的必要技術特征”；從屬權利要求“應當用附加的技術特征，對引用的權利要求作進一步的限定”。應當將權利要求書中記載的技術內(nèi)容作為一個完整的技術方案看，即將在獨立權利要求中記載的全部技術特征所表達的技術方案作為一個整體看，記載在前序部分的技術特征與記載在特征部分的技術特征，二者組合確定專利權的保護范圍，前序部分的技術特征與特征部分的技術特征對于限定專利的保護范圍具有相同作用。

C、從權利要求書的內(nèi)容看專利權的保護范圍

無論是獨立權利要求還是從屬權利要求，其保護范圍由記載在該權利要求中的所有技術特征予以界定，這些技術特征的總和構成了該項權利要求所要求保護的技術方案。記載在權利要求中的每一個技術特征都對該權利要求的保護范圍產(chǎn)生一定的限定作用。也就是說，只要將某一技術特征寫入權利要求中，就意味著專利權人所要保護的技術方案中包含該技術特征。因此，如果一項技術方案中重現(xiàn)了一項權利要求中記載的全部技術特征，就表明該技術方案落入了該權利要求的保護范圍。如果一項技術方案除了包含某項權利要求的全部技術特征以外，還包含一個或者多個該權利要求中未記載的技術特征，則該技術方案仍落入權利要求的保護范圍。上述兩種情形，我們在侵權認定中稱為“全面覆蓋原則”。此外，如果一項技術方案僅包含權利要求記載的部分技術特征，缺少了其中一個或者多個技術特征，則一般認為該技術方案未落人權利要求的保護范圍。由此，專利權的保護范圍總結如下：一項權利要求記載的技術特征數(shù)目越少，這些技術特征表述所采用的技術術語越上位或越抽象，則該權利要求的保護范圍就越大；反之，一項權利要求記載的技術特征數(shù)目越多，這些技術特征表述所采用的技術術語越下位或越具體，則其保護范圍越小。

（3）在判斷專利權的保護范圍時，尤其是判斷專利侵權時，還有兩大原則要予以考慮，即等同原則和禁止反悔原則。

A、等同原則

2001年6月19日最高人民法院發(fā)布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第17條第1款規(guī)定：“專利法第56條第一款所稱的‘發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及其附圖可以用于解釋權利要求’，是指專利權的保護范圍應當以權利要求中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該必要技術特征相等同的特征所確定的范圍?！?/p>

第17條第2款規(guī)定：“等同特征是指與所記載的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征?！?/p>

上述兩款規(guī)定是我國法院在判定侵權專利權時適用等同原則的依據(jù)，但如何適用等同原則，一直是侵犯專利權判定中的難點問題，在我國司法界也沒有達成共識，也出現(xiàn)了相同案件，不同的法院出現(xiàn)不同的認定判決。筆者認為在適用等同原則時應當明確如下幾點：

a、確定等同原則對比參照的專利權的范圍，筆者認為實踐中應當將獨立權利要求的所有技術特征作為對比參照的專利權技術特征的范圍，也就是不僅包括權利要求中的區(qū)別技術特征還包括前序部分的公知技術特征部分。因為上述區(qū)別技術特征和公知技術特征組合在一起才能完成發(fā)明目的，所以所有的技術特征都是必不可少的技術特征。

b、等同原則中等同的技術特征，與被替代的技術特征以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達到基本相同的效果。這三個要素是判斷等同的重要條件，但“基本相同”本身就是一個模糊的概念，因此要準確的理解這三個要素。筆者認為，“手段基本相同”是指本領域普通技術人員在侵權行為發(fā)生時，不需做出創(chuàng)造性的勞動，就容易想到用另一種手段或者方式替換權利要求中的某一項技術特征?！肮δ芑鞠嗤笔侵柑鎿Q前后，二者實現(xiàn)的功能大致相同。“效果基本相同”是指就整體技術方案而言，替換的技術特征與被替換的技術特征都能實現(xiàn)發(fā)明的目的，二者產(chǎn)生的效果相同。

c、等同原則中進行等同判斷的基礎是：侵權行為發(fā)生時應站在“本領域普通技術人員”的角度上看，替換的技術特征與專利權利要求中被替換的技術特征是否是以基本相同的手段、實現(xiàn)基本相同的功能、達到基本相同的效果。

“本領域普通技術人員”按照審查指南中的定義是指：這是一種假想的人，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術領域所有的普通技術知識，能夠獲知該領域中所有的現(xiàn)有技術，并且具有應用該日期之前常規(guī)實驗手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術尋找技術手段，他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前的相關現(xiàn)有技術、普通技術知識和常規(guī)實驗手段的能力。[4]

等同侵權的判定基準時間應該是侵權行為發(fā)生的時間。這個問題，在學界一直存在爭議，有人認為應當以專利申請日為基準時間。筆者不認同這種觀點，因為科學技術的發(fā)展是日新月異的，假如在專利申請日時還未出現(xiàn)新的技術可以替換權利要求中的某一技術特征，并不代表在專利權的保護期內(nèi)不會出現(xiàn)這樣的新技術，如果要求專利權人能夠預見到專利申請日后出現(xiàn)的新的技術作為替換手段或方式，顯然是不公平的，也是不現(xiàn)實的。因此，應當以侵權行為發(fā)生的時間為判定基準時間。在北京市高級人民法院試行的《侵權專利權判定若干問題的意見》中，也明確闡明了等同的侵權判定基準時間為侵權行為發(fā)生的時間。

B、禁止反悔原則

最高人民法院《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規(guī)定》草案征求意見稿中第30條規(guī)定：專利申請人和專利權人在專利授權和/或維持程序中，為滿足專利法的要求而通過書面聲明或者記錄在案的陳述對發(fā)明或者實用新型專利權權利要求的保護范圍所作的任何放棄、限制、修改、承諾，在專利侵權訴訟中禁止反悔，人民法院不應當將其解釋到專利保護范圍。

從上述草案中可知禁止反悔的含義是：專利權人對其在申請專利過程中，或者維持專利權有效的過程中，為了獲得專利權，在與專利局或者專利復審委員會之間的往來文件中所做的承諾、認可或放棄的內(nèi)容，專利權人在侵權訴訟中不能反悔。例如，在判斷專利權的效力和判斷是否構成侵權專利權時，專利權人對專利權利要求的解釋應當前后一致，不允許在專利申請中為了獲得授權而做出狹義的或較窄的解釋，而在侵權訴訟中又做出廣義的或較寬的解釋。

2、外觀設計專利權的保護范圍

我國專利法第56條第2款規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產(chǎn)品為準。” 即外觀設計專利的保護范圍限于在圖片或者照片中的產(chǎn)品的外觀設計。按照專利法及實施細則中的規(guī)定結合審查指南，確定外觀設計專利的保護范圍，應當從如下幾個方面考慮：

第一， 外觀設計的保護范圍是產(chǎn)品的外觀設計，其保護的是具體產(chǎn)品的外觀設計，如果產(chǎn)品是不同類也不相近類的話，則既使外觀設計一樣，也不會落入該外觀設計的保護范圍；

第二， 外觀設計專利權的保護范圍不包括產(chǎn)品的功能、內(nèi)部結構、技術性能等對整體視覺效果不具有顯著的影響的設計內(nèi)容；

第三，外觀設計專利權的保護范圍不包括消費者在正常使用中不容易看見或看不見的，或是不對產(chǎn)品產(chǎn)生美感作用的設計內(nèi)容；

第四，外觀設計專利權人要求保護色彩的，應當在專利的簡要說明中聲明，同時還應當提交含有色彩的圖片或者照片。對于請求保護色彩的，應將請求保護的色彩作為限定該外觀設計專利權保護范圍的要素之一，即在判定侵權中，將該外觀設計所包含的形狀、圖案、色彩及其組合與被控侵權產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其組合進行逐一對比。

二、 申請實務中如何確定專利權的保護范圍

上一部分談了專利侵權中如何確定專利權的保護范圍，而侵權中判斷專利權的保護范圍還取決于申請專利時申請人所撰寫的權利要求書所確定的保護范圍。因為專利獨立權利要求的保護范圍最寬，所以獨立權利要求的撰寫就十分重要，應當力求寫出能夠給予專利技術最寬保護范圍的權利要求。筆者認為在申請專利時應按如下步驟來確定專利保護范圍。

（一）、弄清發(fā)明或實用新型專利所要解決的技術問題，判斷哪些技術特征是解決這些技術問題的關鍵

首先應當確定申請專利的技術領域，同時弄清申請專利所要解決的技術問題。申請人在申請專利時一般會有一個或幾個具體的實施方式，對這些具體實施方式要具體分析，找出其內(nèi)在聯(lián)系和區(qū)別，弄清哪些技術特征是解決這些技術問題的關鍵，是解決這些技術問題必不可少的技術特征。

（二）、對發(fā)明或者實用新型的相關技術進行檢索和調研

申請人在申請專利時，首先應當對有關技術的發(fā)展現(xiàn)狀有所了解，一般情況下還應當對發(fā)明或實用新型專利所屬技術領域進行檢索和調研；其次是要確定與要申請的專利技術相關的現(xiàn)有技術，尤其是最接近的現(xiàn)有技術；最后將所要申請的專利技術與最接近的現(xiàn)有技術和相關的現(xiàn)有技術進行分析對比后，確定所要申請的專利技術區(qū)別于現(xiàn)有技術的發(fā)明點，也就是我們常說的區(qū)別必要技術特征，最后撰寫出權利要求書。

所謂最接近的現(xiàn)有技術，是指現(xiàn)有技術中與要求保護的發(fā)明最密切相關的一個技術方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出實質性特點的基礎。最接近的現(xiàn)有技術，例如可以是，與所要申請的專利的技術領域相同，所要解決的技術問題、技術效果或者用途最接近和/或公開了所要申請的專利技術方案的技術特征最多的現(xiàn)有技術，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術領域不同，但能夠實現(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開所要申請專利的技術特征最多的現(xiàn)有技術。在確定最接近的現(xiàn)有技術時，應首先考慮技術領域相同或相近的現(xiàn)有技術。

（三）、在確定現(xiàn)有技術的基礎上為專利申請確定一個合適的保護范圍

在檢索和調研的基礎上，確定所要申請專利相對于最接近的現(xiàn)有技術所要解決的技術問題，以便將相應于解決此技術問題的必要技術特征寫入從整體上反映其技術內(nèi)容、表述其保護范圍的獨立權利要求中去。

如何確定一個合適的保護范圍。

1、如果所要申請的專利技術與最接近的現(xiàn)有技術相距甚遠，就可盡量將其要求保護的范圍寫得寬一些。反之，如果與最接近得現(xiàn)有技術比較接近，就應該將其保護范圍寫的窄一些，使其相對于最接近的現(xiàn)有技術和相關的現(xiàn)有技術仍具有新穎性和創(chuàng)造性，如此則可加快專利申請的審批進程。

2、一般撰寫獨立權利要求應根據(jù)最接近的現(xiàn)有技術，確定所要解決的技術問題，從而列出為解決此技術問題所必須包括的全部必要技術特征，并盡可能用上位概念或并列概括的方式加以概括，以使其具有較寬的保護范圍。

3、將專利申請與最接近的現(xiàn)有技術共同的必要技術特征寫入獨立權利要求的前序部分，區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術的必要技術特征寫入特征部分，二者組合形成一個完整的獨立權利要求。