魏劍嘯律師解答：

你好，針對你提出的問題，給予以下解答：
首先，如何預防侵犯軟件著作權
開發(fā)軟件，經常要研究、參考他人已存在的軟件，研究、參考他人軟件的一個有效的方法就是所謂的“還原工程”方法。

從版權法的原理來看，只有idea的表達受版權保護，而idea本身不受保護，所以關鍵是要把握住還原的結果只能是idea而不能是idea的表達。

軟件開發(fā)企業(yè)進行“還原工程”務必要十分謹慎，以免誤入他人權利的領地。

一旦被指控侵權，合理的辯解一般有兩個，其一是想辦法證明自己的軟件與他人的軟件有本質差異，屬于不同的軟件，因此談不上誰侵犯誰的權利；

其二是證明自己沒有接觸過對方的軟件，被指控的軟件是自己獨立開發(fā)的，即便它與對方的軟件存在實質性相似也不構成侵權。

按照這種方法，開發(fā)人員從一開始就應當有意識地采取一些措施，以備日后可能發(fā)生的侵權糾紛。

在長期的版權實踐中，計算機軟件版權方面逐步形成了一些用來判斷侵權行為的標準，比較著名的有：
1、傳統(tǒng)標準“鏡象復制”法
以鏡子反射原理來判斷的傳統(tǒng)鏡象標準往往不能有效地打擊版權侵權活動，因為一般來說，不會有全部一樣的計算機程序和文檔。

2、“實質相似性加接觸”標準
實質相似性有兩類：一是文字成分的相似，以程序代碼中引用的百分比為依據；

二是非文字成分的相似，強調應該以整體上的相似作為確認兩個之間實質上相似的根據。

所謂整體上的相似是指程序的組織結構、處理流程、所用的數據結構、所產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

接觸是指被控方曾有“看到或復制對方版權作品”的機會。

實質相似和接觸結合起來即構成判斷是否侵犯軟件版權的標準。

3、“結構、順序與組織”標準（美國sso標準）
結構（structure）是一個程序中的各個組成部分，如指令、語句、程序段、子程序和數據結構等、順序（sequence）是讓計算機先執(zhí)行哪些結構，后執(zhí)行哪些結構的前后次序，即程序中的處理流程。

組織（organization）是指這些結構之間、流程之間以及結構和流程之間的相互關系（如層次嵌套關系、調用從屬關系、串行并行關系等）的總體安排。

在判斷中通常將程序的結構、順序、組織相似作為認定兩項程序之間存在實質相似性的準繩。

這些標準在立法實踐中尚未得到完全認可，但是司法實踐中已在應用，尤其在美國，由于英美法系采用判例法制度審理案件，這些標準在司法審判中起了很大的作用。

在這種情況下，軟件開發(fā)人員必須進行自我保護，通常采取的措施主要有：
（1）開發(fā)人員應能夠列舉出本程序與他人程序之間存在的不同點，可以通過程序的空間、子程序與模塊、程序語句及操作系統(tǒng)的信息接口等方面來比較。

（2）開發(fā)人員能夠指出本程序中的重大改進，并且能說明這些改進對于實現程序的功能和改善程序的性能所起的積極作用，即：以證據說明所開發(fā)的程序包含了本企業(yè)軟件編程人員的創(chuàng)造性勞動。

（3）在開發(fā)過程中，將全部工作文檔化。

文檔是訴訟中的重要證據，每個文檔產生的時間都應當準確記載，文檔越多、越詳細，文檔之間越能相互協(xié)調，連貫統(tǒng)一，對證明軟件的獨創(chuàng)性越有利。

（4）在論述中應明確指出硬件對程序設計的限制。

如果開發(fā)人員能證明程序的相同點或相似點是由于存在思想概念__表達同一性，那么承擔侵權責任的可能性就幾乎沒有了。

（5）在編程中開發(fā)人員應盡量避免采用相同的界面信息。

例如對屏幕顯示，在保持簡便性和清晰性的前提下，盡可能地改變顯示的順序、命令、菜單、圖象、應答詞等，至少在外部形式上避免雷同和相似。

（6）說明軟件人員在開發(fā)過程中處于封閉狀態(tài)，并未接觸過對方的版權作品，完全是利用本單位的物質條件、發(fā)揮個人智慧創(chuàng)造的智力成果。

在與他人發(fā)生軟件版權糾紛時，企業(yè)和軟件開發(fā)者通過上述措施，可以達到以下目的：
被控作品中雖然包含了對方作品中的獨創(chuàng)性成果，但被控方證明自己也是獨立創(chuàng)作的，而非復制的，則這種包含是創(chuàng)作上的巧合，不屬于侵權。

被控作品中包含了對方作品中的非獨創(chuàng)性成果，就是說這部分內容雖然在雙方作品中相同，但它可能是公有領域內的素材、知識，故不存在侵犯版權的問題。

如果被控作品中以獨創(chuàng)性的方式包含了對方作品中獨創(chuàng)性成果，則也有兩種可能性：一是被控的作品已構成全新的再創(chuàng)作，不構成侵權；

二是被控作品尚達不到全新創(chuàng)作的程度，因此侵犯了對方的改編權和
其次，如何計算侵犯軟件著作權的賠償
計算機軟件侵權直接損失的確定方法：
1、可得利潤損失法
以權利人在被侵權期間可得利潤的減少作為權利人的損失。

其計算公式為：損失額=軟件的單位平均利潤×（月標準銷售量×侵權時間（月數）-在被侵權期間的實際銷售量）。

使用這種方法計算比較復雜，主要問題有：
（1）月標準銷售量的確定。

如果軟件投放市場后銷售情況較好，呈上升趨勢，則要以被侵權前最后一個月的正常銷售量作為月標準銷售量。

如果軟件投放市場后，銷售量不具上升趨勢，而是上下波動，則可取其被侵權的月平均銷售量。

（2）侵權開始時間的確定。侵權時間對于損失額的計算很關鍵，但由于各種因素的影響，很難確定。

知識產權律師認為，如果可以查明盜版上市時間；

如不能確定盜版上市時間，在市場上沒有較大的不利于該類軟件銷售的情況下，可將軟件銷售量銳減的月份作為侵權的開始時間。

（3）軟件的單位平均利潤應是凈利潤，而不是毛利潤。

這種計算方法的優(yōu)點是所得出的損失額比較接近于實際損失，且適用范圍廣，可用來計算大部分軟件侵權案的侵權損失額。

不足之處是沒有考慮到市場因素的影響，當市場變化較大時，不宜采用這種方法。

2、侵權獲利法
即以侵權者侵權所獲利潤作為權利人的損失。

在實踐中，這種計算方法運用得比較少。

主要是因為，對侵權者的銷售情況取證困難，不易確定侵權者的真實獲得情況。

其次，計算機軟件屬知識密集型產業(yè)，開發(fā)費用大，投資高，但復制卻比較容易。

一份不加的軟件一經銷出，就無法控制其再行復制的傳播范圍了。

僅以查獲的非法利潤所得作為權利人的損失，顯然是不客觀的。

另外，從社會效果來看，如果僅判定侵權者賠償已查明的非法收益，那么對他來講是無關痛癢的，甚至還可獲得未被發(fā)現的非法收入，因此就不利于打擊侵權者的違法行為。

如果權利人與侵權者的銷售地區(qū)不在一個區(qū)域，侵權者的侵權行為對于權利人的銷售情況影響不大，在不知道許可使用費的情況下，可以采用這種方法。

當然，這就需要對侵權者的銷售情況進行深入、細致的調查，確定查清侵權者的獲利情況。

3、計算機軟件侵權間接損失的范圍
軟件侵權所造成的間接損失主要為權利人行使軟件作品著作權的可得利益損失。

這些損失包括權利人喪失的市場份額及市場競爭力上的削弱，以及商業(yè)信譽的損失。

此外，對于用制止侵權行為的合理費用也應計算在內。

在實踐中，制止侵權行為的合理費用的范圍一般包括：
（1）合理的律師費用；

（2）調查取證及為制止侵權行為所支付的正當差旅費等；

（3）為舉證而查閱、復印有關資料而支付的合理費用；

（4）合理的鑒定費以及辦理證據保全公證費用等其他合理費用。

4、司法確定的賠償額范圍及最低賠償額的適用
鑒于計算機軟件侵權訴訟的特點，在很多情況下，侵權行為人造成了侵權后果，給權利人造成的實際損失和侵權行為人的侵權獲利由于多種原因并不易查清。

當事人對此舉證及人民法院查明有關事實也是十分繁雜、浩大的工程。

因此，對無法查清實際損失或營利數額的，可以按一個規(guī)定的范圍確定賠償數額。

根據各地經驗，對侵犯他人計算機軟件著作權的，賠償額為人民幣1萬元到30萬元幅度掌握。

在此范圍內，根據侵權行為的情節(jié)、后果、過錯程度等進行確定。

對計算機軟件著作權人權按照上述賠償范圍最低數額要求賠償的，被告的行為又構成侵權，人民法院可以不作有關侵權損失的調查，可直接按照該數額判令被告承擔賠償責任。

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