魏劍嘯律師解答：

你好，針對(duì)你提出的問題，給予以下解答：
首先，如何預(yù)防侵犯軟件著作權(quán)
開發(fā)軟件，經(jīng)常要研究、參考他人已存在的軟件，研究、參考他人軟件的一個(gè)有效的方法就是所謂的“還原工程”方法。

從版權(quán)法的原理來(lái)看，只有idea的表達(dá)受版權(quán)保護(hù)，而idea本身不受保護(hù)，所以關(guān)鍵是要把握住還原的結(jié)果只能是idea而不能是idea的表達(dá)。

軟件開發(fā)企業(yè)進(jìn)行“還原工程”務(wù)必要十分謹(jǐn)慎，以免誤入他人權(quán)利的領(lǐng)地。

一旦被指控侵權(quán)，合理的辯解一般有兩個(gè)，其一是想辦法證明自己的軟件與他人的軟件有本質(zhì)差異，屬于不同的軟件，因此談不上誰(shuí)侵犯誰(shuí)的權(quán)利；

其二是證明自己沒有接觸過(guò)對(duì)方的軟件，被指控的軟件是自己獨(dú)立開發(fā)的，即便它與對(duì)方的軟件存在實(shí)質(zhì)性相似也不構(gòu)成侵權(quán)。

按照這種方法，開發(fā)人員從一開始就應(yīng)當(dāng)有意識(shí)地采取一些措施，以備日后可能發(fā)生的侵權(quán)糾紛。

在長(zhǎng)期的版權(quán)實(shí)踐中，計(jì)算機(jī)軟件版權(quán)方面逐步形成了一些用來(lái)判斷侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)，比較著名的有：
1、傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)“鏡象復(fù)制”法
以鏡子反射原理來(lái)判斷的傳統(tǒng)鏡象標(biāo)準(zhǔn)往往不能有效地打擊版權(quán)侵權(quán)活動(dòng)，因?yàn)橐话銇?lái)說(shuō)，不會(huì)有全部一樣的計(jì)算機(jī)程序和文檔。

2、“實(shí)質(zhì)相似性加接觸”標(biāo)準(zhǔn)
實(shí)質(zhì)相似性有兩類：一是文字成分的相似，以程序代碼中引用的百分比為依據(jù)；

二是非文字成分的相似，強(qiáng)調(diào)應(yīng)該以整體上的相似作為確認(rèn)兩個(gè)之間實(shí)質(zhì)上相似的根據(jù)。

所謂整體上的相似是指程序的組織結(jié)構(gòu)、處理流程、所用的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、所產(chǎn)生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似。

接觸是指被控方曾有“看到或復(fù)制對(duì)方版權(quán)作品”的機(jī)會(huì)。

實(shí)質(zhì)相似和接觸結(jié)合起來(lái)即構(gòu)成判斷是否侵犯軟件版權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。

3、“結(jié)構(gòu)、順序與組織”標(biāo)準(zhǔn)（美國(guó)sso標(biāo)準(zhǔn)）
結(jié)構(gòu)（structure）是一個(gè)程序中的各個(gè)組成部分，如指令、語(yǔ)句、程序段、子程序和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等、順序（sequence）是讓計(jì)算機(jī)先執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)，后執(zhí)行哪些結(jié)構(gòu)的前后次序，即程序中的處理流程。

組織（organization）是指這些結(jié)構(gòu)之間、流程之間以及結(jié)構(gòu)和流程之間的相互關(guān)系（如層次嵌套關(guān)系、調(diào)用從屬關(guān)系、串行并行關(guān)系等）的總體安排。

在判斷中通常將程序的結(jié)構(gòu)、順序、組織相似作為認(rèn)定兩項(xiàng)程序之間存在實(shí)質(zhì)相似性的準(zhǔn)繩。

這些標(biāo)準(zhǔn)在立法實(shí)踐中尚未得到完全認(rèn)可，但是司法實(shí)踐中已在應(yīng)用，尤其在美國(guó)，由于英美法系采用判例法制度審理案件，這些標(biāo)準(zhǔn)在司法審判中起了很大的作用。

在這種情況下，軟件開發(fā)人員必須進(jìn)行自我保護(hù)，通常采取的措施主要有：
（1）開發(fā)人員應(yīng)能夠列舉出本程序與他人程序之間存在的不同點(diǎn)，可以通過(guò)程序的空間、子程序與模塊、程序語(yǔ)句及操作系統(tǒng)的信息接口等方面來(lái)比較。

（2）開發(fā)人員能夠指出本程序中的重大改進(jìn)，并且能說(shuō)明這些改進(jìn)對(duì)于實(shí)現(xiàn)程序的功能和改善程序的性能所起的積極作用，即：以證據(jù)說(shuō)明所開發(fā)的程序包含了本企業(yè)軟件編程人員的創(chuàng)造性勞動(dòng)。

（3）在開發(fā)過(guò)程中，將全部工作文檔化。

文檔是訴訟中的重要證據(jù)，每個(gè)文檔產(chǎn)生的時(shí)間都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確記載，文檔越多、越詳細(xì)，文檔之間越能相互協(xié)調(diào)，連貫統(tǒng)一，對(duì)證明軟件的獨(dú)創(chuàng)性越有利。

（4）在論述中應(yīng)明確指出硬件對(duì)程序設(shè)計(jì)的限制。

如果開發(fā)人員能證明程序的相同點(diǎn)或相似點(diǎn)是由于存在思想概念__表達(dá)同一性，那么承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能性就幾乎沒有了。

（5）在編程中開發(fā)人員應(yīng)盡量避免采用相同的界面信息。

例如對(duì)屏幕顯示，在保持簡(jiǎn)便性和清晰性的前提下，盡可能地改變顯示的順序、命令、菜單、圖象、應(yīng)答詞等，至少在外部形式上避免雷同和相似。

（6）說(shuō)明軟件人員在開發(fā)過(guò)程中處于封閉狀態(tài)，并未接觸過(guò)對(duì)方的版權(quán)作品，完全是利用本單位的物質(zhì)條件、發(fā)揮個(gè)人智慧創(chuàng)造的智力成果。

在與他人發(fā)生軟件版權(quán)糾紛時(shí)，企業(yè)和軟件開發(fā)者通過(guò)上述措施，可以達(dá)到以下目的：
被控作品中雖然包含了對(duì)方作品中的獨(dú)創(chuàng)性成果，但被控方證明自己也是獨(dú)立創(chuàng)作的，而非復(fù)制的，則這種包含是創(chuàng)作上的巧合，不屬于侵權(quán)。

被控作品中包含了對(duì)方作品中的非獨(dú)創(chuàng)性成果，就是說(shuō)這部分內(nèi)容雖然在雙方作品中相同，但它可能是公有領(lǐng)域內(nèi)的素材、知識(shí)，故不存在侵犯版權(quán)的問題。

如果被控作品中以獨(dú)創(chuàng)性的方式包含了對(duì)方作品中獨(dú)創(chuàng)性成果，則也有兩種可能性：一是被控的作品已構(gòu)成全新的再創(chuàng)作，不構(gòu)成侵權(quán)；

二是被控作品尚達(dá)不到全新創(chuàng)作的程度，因此侵犯了對(duì)方的改編權(quán)和
其次，如何計(jì)算侵犯軟件著作權(quán)的賠償
計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)直接損失的確定方法：
1、可得利潤(rùn)損失法
以權(quán)利人在被侵權(quán)期間可得利潤(rùn)的減少作為權(quán)利人的損失。

其計(jì)算公式為：損失額=軟件的單位平均利潤(rùn)×（月標(biāo)準(zhǔn)銷售量×侵權(quán)時(shí)間（月數(shù)）-在被侵權(quán)期間的實(shí)際銷售量）。

使用這種方法計(jì)算比較復(fù)雜，主要問題有：
（1）月標(biāo)準(zhǔn)銷售量的確定。

如果軟件投放市場(chǎng)后銷售情況較好，呈上升趨勢(shì)，則要以被侵權(quán)前最后一個(gè)月的正常銷售量作為月標(biāo)準(zhǔn)銷售量。

如果軟件投放市場(chǎng)后，銷售量不具上升趨勢(shì)，而是上下波動(dòng)，則可取其被侵權(quán)的月平均銷售量。

（2）侵權(quán)開始時(shí)間的確定。侵權(quán)時(shí)間對(duì)于損失額的計(jì)算很關(guān)鍵，但由于各種因素的影響，很難確定。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)律師認(rèn)為，如果可以查明盜版上市時(shí)間；

如不能確定盜版上市時(shí)間，在市場(chǎng)上沒有較大的不利于該類軟件銷售的情況下，可將軟件銷售量銳減的月份作為侵權(quán)的開始時(shí)間。

（3）軟件的單位平均利潤(rùn)應(yīng)是凈利潤(rùn)，而不是毛利潤(rùn)。

這種計(jì)算方法的優(yōu)點(diǎn)是所得出的損失額比較接近于實(shí)際損失，且適用范圍廣，可用來(lái)計(jì)算大部分軟件侵權(quán)案的侵權(quán)損失額。

不足之處是沒有考慮到市場(chǎng)因素的影響，當(dāng)市場(chǎng)變化較大時(shí)，不宜采用這種方法。

2、侵權(quán)獲利法
即以侵權(quán)者侵權(quán)所獲利潤(rùn)作為權(quán)利人的損失。

在實(shí)踐中，這種計(jì)算方法運(yùn)用得比較少。

主要是因?yàn)?，?duì)侵權(quán)者的銷售情況取證困難，不易確定侵權(quán)者的真實(shí)獲得情況。

其次，計(jì)算機(jī)軟件屬知識(shí)密集型產(chǎn)業(yè)，開發(fā)費(fèi)用大，投資高，但復(fù)制卻比較容易。

一份不加的軟件一經(jīng)銷出，就無(wú)法控制其再行復(fù)制的傳播范圍了。

僅以查獲的非法利潤(rùn)所得作為權(quán)利人的損失，顯然是不客觀的。

另外，從社會(huì)效果來(lái)看，如果僅判定侵權(quán)者賠償已查明的非法收益，那么對(duì)他來(lái)講是無(wú)關(guān)痛癢的，甚至還可獲得未被發(fā)現(xiàn)的非法收入，因此就不利于打擊侵權(quán)者的違法行為。

如果權(quán)利人與侵權(quán)者的銷售地區(qū)不在一個(gè)區(qū)域，侵權(quán)者的侵權(quán)行為對(duì)于權(quán)利人的銷售情況影響不大，在不知道許可使用費(fèi)的情況下，可以采用這種方法。

當(dāng)然，這就需要對(duì)侵權(quán)者的銷售情況進(jìn)行深入、細(xì)致的調(diào)查，確定查清侵權(quán)者的獲利情況。

3、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)間接損失的范圍
軟件侵權(quán)所造成的間接損失主要為權(quán)利人行使軟件作品著作權(quán)的可得利益損失。

這些損失包括權(quán)利人喪失的市場(chǎng)份額及市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力上的削弱，以及商業(yè)信譽(yù)的損失。

此外，對(duì)于用制止侵權(quán)行為的合理費(fèi)用也應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。

在實(shí)踐中，制止侵權(quán)行為的合理費(fèi)用的范圍一般包括：
（1）合理的律師費(fèi)用；

（2）調(diào)查取證及為制止侵權(quán)行為所支付的正當(dāng)差旅費(fèi)等；

（3）為舉證而查閱、復(fù)印有關(guān)資料而支付的合理費(fèi)用；

（4）合理的鑒定費(fèi)以及辦理證據(jù)保全公證費(fèi)用等其他合理費(fèi)用。

4、司法確定的賠償額范圍及最低賠償額的適用
鑒于計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)訴訟的特點(diǎn)，在很多情況下，侵權(quán)行為人造成了侵權(quán)后果，給權(quán)利人造成的實(shí)際損失和侵權(quán)行為人的侵權(quán)獲利由于多種原因并不易查清。

當(dāng)事人對(duì)此舉證及人民法院查明有關(guān)事實(shí)也是十分繁雜、浩大的工程。

因此，對(duì)無(wú)法查清實(shí)際損失或營(yíng)利數(shù)額的，可以按一個(gè)規(guī)定的范圍確定賠償數(shù)額。

根據(jù)各地經(jīng)驗(yàn)，對(duì)侵犯他人計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的，賠償額為人民幣1萬(wàn)元到30萬(wàn)元幅度掌握。

在此范圍內(nèi)，根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)、后果、過(guò)錯(cuò)程度等進(jìn)行確定。

對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人權(quán)按照上述賠償范圍最低數(shù)額要求賠償?shù)?，被告的行為又?gòu)成侵權(quán)，人民法院可以不作有關(guān)侵權(quán)損失的調(diào)查，可直接按照該數(shù)額判令被告承擔(dān)賠償責(zé)任。

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