代寫論文的生意雖然如此紅火，存在的問題卻很多。論文的著作權到底歸誰？著作權轉讓要注意什么？本文擬就這些問題做理論上的探討，以期能引起人們對這個問題的關注。

一、代寫論文的著作權歸誰

勿庸置疑，論文代寫人和定制人之間法律關系的產生是基于民事合同。表面上代寫人接受定制人委托為其提供代寫論文服務，雙方簽訂的似乎是委托合同。然而，深入探究，我們會發(fā)現(xiàn)其實他們之間是承攬合同關系。承攬合同是指承攬人按照定做人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定做人接受承攬人的工作成果并支付報酬的合同。而定制人請求代寫論文的合同，就其內容而言，表現(xiàn)為定制人向代寫人支付報酬，代寫人向定制人交付工作成果。論文的代寫人實際上是承攬人，論文的定制人是定做人，代寫人以自己的專業(yè)知識技能獨立創(chuàng)作完成的論文是工作成果，該工作成果是附著在一定載體上的智力成果。當然，如果當事人在承攬合同中約定，承攬人創(chuàng)作完成的智力成果的著作權由委托人享有，那么，該承攬合同就不是一個單純的承攬合同，而是一個包含著作權歸屬約定的混合合同了。根據我國《著作權法》第17條的規(guī)定，這類作品屬于著作權法中的委托作品。從我國著作權法的相關規(guī)定來看，法律并不禁止出于學習、科研之目的委托他人創(chuàng)造作品。

代寫的論文既然是委托作品，要搞清楚代寫論文著作權歸誰所有，只要弄明白委托作品的著作權歸屬，問題就會迎刃而解了。我國著作權法從保護作者權利的角度出發(fā)，對委托作品的著作權歸屬進行了規(guī)定。根據我國《著作權法》第17條規(guī)定，委托作品的著作權歸屬分為兩種情況，其一，受托人和委托人可以自行約定著作權的歸屬；其二，在當事人沒有特別約定的情況下，法律規(guī)定著作權屬于受托人。這是因為受托人接受委托創(chuàng)作完成作品，是委托作品的作者。基于保護作者、鼓勵創(chuàng)作的立法目的，在無約定的情況下，著作權應當被賦予受托人。當然，受托人在享有著作權的同時也受到一定的限制，譬如，受托人應當按照約定將委托作品提供給委托人使用，委托人有權在約定的范圍內使用。如果沒有約定使用范圍，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定目的范圍內免費使用。此外，受托人行使著作權也應當遵循誠實信用、權利不得濫用等原則，不得妨礙委托人的正當使用。

值得一提的是，著作權包括精神權利（人格權）和經濟權利兩部分內容。當事人約定著作權的歸屬，究竟是約定著作權中的經濟權利的歸屬，還是約定包括精神權利的經濟權利在內的整個著作權的歸屬，對此，我國著作權法沒有明確規(guī)定。司法實踐中存在分歧，理論界也存在不同的看法。有學者認為，著作權的歸屬可全部從約定，也有學者認為參照《著作權法》有關職務作品以及著作權轉讓的規(guī)定，可以認定，包括著作權中的全部財產權以及除署名權以處的人身權在內的整個著作權的歸屬都是可以通過合同約定的。筆者認為，通過合同只能約定著作財產權利的歸屬，精神權利不可從約定，精神權利具有人身屬性，與作者不可分離。

實際上，我們所稱的精神權利，應該是作者的精神權利（人格權），而不是著作權人的精神權利。迄今為止，除中國的著作權法之處，還極少見到有任何國家的著作權法講到著作權人的精神權利。絕大多數(shù)國家的著作權法均只講作者的精神權利。英美的版權概念中本來就不包含精神權利，因此允許委托人取得整體的版權不會帶來理論上的矛盾。就人格權的一般理論而言，人格權具有不可轉讓、不可繼承、不可放棄的特征，而著作人格權與普通人格權的客體是一致的，即一種人格利益。從法律邏輯上可以推導出，著作人格權也不可轉讓、不可繼承、不可放棄。因此，著作人格權與實際創(chuàng)作人的分離是違反基本法理的，只會破壞整個法學體系的協(xié)調，給我國著作權理論研究帶來混亂，而且也不利于促進我國文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮，與著作權法的立法宗旨相去甚遠。

認為著作人格權可以與作者分離的學者，多數(shù)犯了混淆權利行使與權利轉讓（或放棄）的錯誤。在現(xiàn)實生活中，代寫人為他人代寫論文并由他人署名發(fā)表，被許多人認為是代寫人轉讓論文發(fā)表權與署名權的行為。這的確是一個誤解。這種行為實質上是代寫人行使發(fā)表權與署名權的一種特殊方式。由他人發(fā)表論文，類似于將個人隱私告訴他人，是代寫人公開論文的意思表示。當代寫人根據合同將論文交給定制人，并明知定制人會發(fā)表論文時，代寫人（作者）就已經行使了決定是否公開作品的權利（發(fā)表權）。定制人將論文投給期刊雜志社只是一種沒有意志成分的行為，而缺乏意志，實際發(fā)表人就不能是決定論文是否公開的發(fā)表權人。代寫人同意在自己的作品上署他人的姓名，說明代寫人愿意不公開自己與作品的關系，與署假名并無區(qū)別。這種情況不能解釋為代寫人放棄了署名權，而只能解釋為以一種特殊方式行使署名權。如果認為這是署名權的轉讓，同意他人掛自己之名而獲取稿酬的專家名人豈不是轉讓了姓名權？

一些學者可能擔憂，如果允許代寫人以這種特殊方式行使發(fā)表權、署名權，無疑會助長學術腐敗，使一部分論文定制人不可告人的目的達到。比如，讓人代寫論文署自己姓名發(fā)表作為職稱評定條件；讓人代寫學士論文、碩士論文甚至博士論文通過論文答辯獲得學位。這實際是另外一個法律問題。對這些弄虛作假的舞弊行為法律是持否定評價的，例如《中華人民共和國學位條例》第17條規(guī)定：學位授予單位對于已經授予的學位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴重違反本條例規(guī)定的情況，經學位評定委員會復議，可以撤銷。試想，如果法律明文規(guī)定作者可以轉讓署名權等著作精神權利，則無異于法律支持論文定制人可以通過合同的形式出資買一個作者的身份。如此以來，花錢雇人寫幾篇學術論文、幾本專著就成了專家，花錢請藝術大師代畫幾幅畫又搖身一變成了畫家，且全無被指控為剽竊的風險。這不僅會導致相關法律之間的矛盾沖突，而且也是對社會的欺騙、對讀者的愚弄、對神圣法律的嘲諷。

同樣的道理，論文代寫人允許定制人對自己創(chuàng)作的論文進行修改，甚至是歪曲和篡改時也置之不理，不是對修改權、保護作品內容完整權的轉讓或放棄，而是以特殊方式行使權利，修改權、保護作品內容完整權沒有與作者分離。他人對作品進行了修改、篡改，如果作者對這種行為能夠容忍，說明作者承認變更后的作品與自己的思想仍保持一致，作品與作者之間的聯(lián)系仍處于作者的控制之下，如果對作品的內容和形式變更過大，作者忍無可忍無法再忍時當然可以提出異議。

綜上所述，論文代寫人與定制人之間存在承攬合同關系，代寫人創(chuàng)作的論文屬于我國著作權法中的委托作品，論文的經濟權利可從約定，但精神權利不可與作者分離。代寫人為他人代寫論文并由他人署名發(fā)表，或者容忍他人修改論文，是代寫人以一種消極的特殊方式行使精神權利，而非精神權利的轉讓或放棄。代寫人隨時可以積極地主張精神權利，對他人的不當行為提出異議，到那時，一旦雙方發(fā)生糾紛撕破臉皮對簿公堂，花錢請槍手捉刀代筆的舞弊作偽者必將名譽掃地，名利俱損，落個可悲下場。

二、著作權轉讓要注意什么

著作權轉讓是指著作權人將著作權中的全部或部分財產權有償或無償?shù)匾平唤o他人所有的法律行為。這種轉讓通常可以通過買賣、互易、贈與或遺贈等方式完成。移交著作權的著作權人稱為轉讓人，接受著作權的他人稱為受讓人。與許可他人使用作品不同，轉讓著作權的法律后果是轉讓人喪失所轉讓的權利；受讓人取得所轉讓的權利，從而成為新的著作權人。轉讓著作權俗稱“賣斷”或“賣絕”著作權。在允許轉讓著作權的國家，也只有著作權中的財產權可以轉讓，著作權中的人身權是不能轉讓的。在有些國家，著作權轉讓必須通過書面合同或其他法律形式，并由著作權人或他的代理人簽字，才算有效。在有些國家，著作權轉讓必須履行登記手續(xù)，才能對抗第三人。

著作權轉讓必然是權能完整的財產權的轉讓，也就是說，無論轉讓出版權，還是轉讓改編權或其他任何一種財產權，都必須將使用、收益、處分的權能一并轉讓。如果受讓人只能使用作品，而不能自由許可他人使用作品，或不能自由轉讓他的權利，這種權能不完整的轉讓實際上不是嚴格意義上的著作權轉讓，而是作品許可使用。

著作權中的各種財產權可以分別進行轉讓。例如，將出版權轉讓給出版社，將表演權轉讓給表演團體，將錄制權轉讓給音像公司，將播放權轉讓給廣播電臺，等等。即使是單獨一種財產權，也可以根據不同的使用方式分別轉讓給不同的人。例如，轉讓人將翻譯權中的法文版翻譯權轉讓給甲出版社，將英文版翻譯權轉讓給乙出版社，將德文版翻譯權轉讓給丙出版社，等等。

著作權轉讓也可以是分地域的。例如，同是英文版翻譯權，轉讓人將美國和加拿大地區(qū)的英文版翻譯權轉讓給美國一家出版社，將亞洲地區(qū)的英文版翻譯權轉讓給印度一家出版社，將歐洲地區(qū)的英文版翻譯權轉讓給英國一家出版社，等等。

從不同國家的情況來看，著作權轉讓可以是永久的，即整個著作權保護期的；也可以是有期限的，即著作權保護期內若干年的。有期限轉讓與專有許可使用是有區(qū)別的。

以上就是對代寫論文的著作權歸誰，著作權轉讓要注意什么等問題的探討。通過本文的講解，我們知道，要明確地劃分權利還是比較復雜的，著作權的轉讓也設計很多法律知識，如果當事人在處理這些問題時沒有把握，可以及時向專業(yè)的著作權糾紛律師咨詢，或者聘請律師代理，只有這樣才能最大限度地維護自身權益，避免糾紛的發(fā)生。