一、什么是專利臨時保護期

我國專利法中規(guī)定的臨時保護期，是指授權(quán)文本公開后到專利被授權(quán)前這一段的臨時保護期。我們知道，授權(quán)文本是專利權(quán)利保護的依據(jù)，而臨時保護期內(nèi)公開給社會的是它的公開文本，也就是說社會是從公開文本中獲知相關(guān)專利技術(shù)。

在法院追訴使用費的時候，依據(jù)哪個文本確定是否侵權(quán)呢？以往專利局一些權(quán)威人士發(fā)表的觀點認為，應該是“就小不就大”，即依據(jù)保護范圍最小的公開文本。但是有的時候授權(quán)文本可能大于這個公開文本。有專家認為臨時保護是專利的特殊現(xiàn)象，因為在專利申請公開之后到授權(quán)之前，申請人是否能夠獲得授權(quán)是不確定的。在這個不穩(wěn)定的區(qū)間內(nèi)，公開的效力一是保持申請在先，二是臨時保護申請人的技術(shù)方案，前提是最終要獲得授權(quán)。

二、如何計算專利臨時保護期的費用

在沒有最終獲得專利權(quán)以前，不能要求使用人付費；只有獲得專利權(quán)后才能要求支付使用費。在此期間，申請人的權(quán)利不是專利權(quán)，又和專利權(quán)有關(guān)聯(lián)。既然法律規(guī)定提供臨時保護，它就是一種權(quán)利，只不過是一種特殊的權(quán)利，需要特定的條件才能行使。另一種觀點則認為，法律對專利申請人提供的臨時保護不是一種權(quán)利，只是一種利益。在此期間，他人使用了申請人的公開文本中的技術(shù)，所獲利益構(gòu)成不當?shù)美暾埲艘笫褂萌酥Ц妒褂觅M實際上是要求返還不當?shù)美?，所以在臨時保護期內(nèi)不存在侵犯專利權(quán)的問題。

在專利授權(quán)之后，專利權(quán)人如果要求使用人支付臨時使用費，則必須證明使用人使用的技術(shù)落入專利權(quán)人的權(quán)利要求范圍之內(nèi)。那么應該以授權(quán)文本還是以公開文本來判斷權(quán)利要求的范圍呢？有學者認為應該以授權(quán)文本為準，因為授權(quán)文本才最終具有法律效力。即使使用人參照的依據(jù)是公開的文本，判定是不是侵權(quán)，最終還是要以授權(quán)文本為依據(jù)。因為公開文本的權(quán)利范圍總是大于或者等于授權(quán)文本，所以以授權(quán)文本來判斷是否侵權(quán)一般不會產(chǎn)生歧義。在特殊情況下，如果授權(quán)文本的權(quán)利范圍大于公開文本的權(quán)利范圍，那可能是審查過程中出現(xiàn)了問題，應該通過專利行政程序來解決。關(guān)于臨時保護期內(nèi)使用費的數(shù)額確定問題，有學者認為臨時保護期內(nèi)的使用費費用不能按通常的專利使用費來計算，至少要打折扣，一般可以通過調(diào)解來解決。