一、什么是專利侵權(quán)行為

中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）于1985年4月1日起實(shí)施，是新中國第一部專利法。為了更好地促進(jìn)我國科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們不斷地對他進(jìn)行修改和完善，到2000年8月25日第九界全國人大常委會對其進(jìn)行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和專利法的不斷普及，我國專利申請量已達(dá)每年十幾萬件，相應(yīng)地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權(quán)責(zé)任問題。

自上世紀(jì)80年代開始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎(chǔ)上進(jìn)入了一個(gè)更高的發(fā)展階段，這以1995年1月1日生效的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）為重要標(biāo)志。而相應(yīng)地我國為了加入世貿(mào)組織，也對《專利法》進(jìn)行了第二次修訂。對于專利侵權(quán)行為也做了更符合世界趨勢的規(guī)定，從傳統(tǒng)的“損害填補(bǔ)”原則發(fā)展為采取懲罰性的補(bǔ)救手段以充分保障權(quán)利人的權(quán)益和預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。

我們認(rèn)為專利侵權(quán)行為是指在專利權(quán)有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，實(shí)施其專利的行為。

二、什么是判定專利侵權(quán)的等同原則

等同應(yīng)該是站在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度進(jìn)行判定，這一點(diǎn)是我國司法界認(rèn)可的。所謂“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”是一種假想的人，專利局《審查指南》對此的定義是，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員知曉所屬技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)，具有一般的知識和能力，他的知識水平隨著時(shí)間的不同而不同。在某些情況下，站的角度不同，適用等同原則得到的結(jié)論也就不同。比如，被控物采用了一種替換權(quán)利要求中某一項(xiàng)特征的結(jié)構(gòu)，如果站在不具備本領(lǐng)域常識的社會公眾的角度看，這種替換屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權(quán)的結(jié)論。而站在具備本領(lǐng)域常識的“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，這種替換屬于本領(lǐng)域常規(guī)的替換，屬于等同侵權(quán)。又有一情況，被控物的替換在“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”的角度上看，屬于很難想到的替換，屬于不同的工作方式，因而得到不等同侵權(quán)的結(jié)論，而在本領(lǐng)域的專家來看，這種替換很容易想到，因此屬于等同侵權(quán)。因此，明確等同侵權(quán)判定是站在什么角度上看是十分必要的。

等同的侵權(quán)判定的基準(zhǔn)時(shí)間應(yīng)該是侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，這一點(diǎn)在國內(nèi)尚有爭議，還有一種觀點(diǎn)是以專利的申請日為基準(zhǔn)時(shí)間。在審理知識產(chǎn)權(quán)案件比較權(quán)威的北京高級人民法院試行的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見》中，明確闡明了等同的侵權(quán)判定基準(zhǔn)時(shí)間為侵權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。筆者也同意此觀點(diǎn)，因?yàn)榭萍嫉陌l(fā)展是非常快的，一項(xiàng)專利最長的要保護(hù)二十年，很有可能在專利授權(quán)后的幾年里又出現(xiàn)了新的技術(shù)。假如被控物用新出現(xiàn)的技術(shù)替代了權(quán)利要求的某一項(xiàng)特征，這種情況下，如果基準(zhǔn)時(shí)間定在專利申請日，那么這顯然是不侵權(quán)的，因?yàn)樵趯＠暾埲諘r(shí)，本領(lǐng)域人員不可能想到日后出現(xiàn)的技術(shù)作為替換手段。而這種結(jié)論對專利權(quán)人是不公平的，因?yàn)楸豢匚锘旧鲜褂昧藢＠募夹g(shù)方案，只是由于出現(xiàn)了新技術(shù)，才用新技術(shù)替換了專利的某一項(xiàng)特征。舉例說明，比如某發(fā)明人發(fā)明了一種檢測方案，具有一種特定的傳感器，該傳感器的信號經(jīng)過比較后，最終輸出相應(yīng)的信號完成檢測判斷。專利申報(bào)時(shí)，傳感器信號的比較是通過具體的電路實(shí)現(xiàn)的，而在專利授權(quán)后的幾年后，計(jì)算機(jī)技術(shù)發(fā)展很快，被控物使用了專利中的特定的傳感器，不過用計(jì)算機(jī)替代了具體的傳感器信號比較電路。如果以專利申請日為基準(zhǔn)日，那么這種替換是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在那個(gè)時(shí)候無法想到的，屬于非常規(guī)替換，不構(gòu)成侵權(quán)。但是這種結(jié)論對專利權(quán)人是不公平的，因?yàn)?，被控物基本上使用了專利的技術(shù)方案，即使用了特定的傳感器，而且對傳感器的信號進(jìn)行了比較，只不過利用新出現(xiàn)的計(jì)算機(jī)技術(shù)替換了具體的比較電路。按照這種思路下去，可能有很多很多的專利，因?yàn)樾录夹g(shù)的出現(xiàn)無法受到保護(hù)。

適用等同原則有一個(gè)三要素法，即判斷被控物與權(quán)利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、實(shí)現(xiàn)大致相同的功能、達(dá)到大致相同的效果。三個(gè)要素缺一不可，缺少任何一項(xiàng)，被控物都不構(gòu)成等同侵權(quán)。事實(shí)上，“大致相同”的理解受人的主觀影響很大，大致這兩個(gè)字本身也蘊(yùn)含著不確定性。但是，專利侵權(quán)判定如果做到完全不受人主觀因素的影響，那只有一種辦法，就是被控物必須與權(quán)利要求的每一個(gè)特征都一樣才算做侵權(quán)，而這對于專利權(quán)人又是不公平的，因?yàn)檫@樣的話，他人很容易對某一個(gè)特征進(jìn)行改動(dòng)而避免侵權(quán)。