一、怎樣保護基因專利

人們從自然界找到以天然形態(tài)存在的物質，僅僅是一種發(fā)現(xiàn)，屬于專利法第二十五條第一款第（一）項規(guī)定的“科學發(fā)現(xiàn)”，不能被授予專利權。但是，如果是首次從自然界分離或提取出來的物質，其結構、形態(tài)或者其他物理化學參數(shù)是現(xiàn)有技術中不曾認識的，并能被確切地表征，且在產業(yè)上有利用價值，則該物質本身以及取得該物質的方法均可依法被授予專利權。

由此可見，我國目前對基因產品的專利性態(tài)度是認為經過人為（分離或提純）作用而產生的基因，若符合專利法上的三性要求，基因及基因方法都是可專利的。我國不同意對基因結構和排序發(fā)現(xiàn)給予專利保護的。以免以后的許多相關研究、實用工作受到制約。我國的規(guī)定還是要求申請者同時出示基因結構排序和實用性內容（比如說有確切功能的蛋白質），具備了確定的實用性才能取得專利。

專利局將基因及相關的蛋白質作為一種化合物予以專利保護。我國專利法第25條同時還規(guī)定了對疾病的診斷和治療方法不實行專利保護，這樣會使得如果某種基因作為診斷疾病的方法將不受專利法的保護。這也是世界上大多數(shù)國家的規(guī)定是一致的。為了保障人民健康和醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，醫(yī)生能夠自由地利用各種先進方法來診斷治療疾病，將診斷或治療疾病的方法排除在專利法的客體之外，是合乎多數(shù)人的利益和我國國情的。

二、基因診療方法的專利保護

我國《專利法》第25條第3項規(guī)定，對“疾病的診斷和治療方法”不授予專利。因此，包括利用基因技術在內的所有“疾病的”診療方法不在專利保護之列。但非診斷和治療目的的生理參數(shù)測定方法以及為診療而使用的藥物、醫(yī)療器具等，在我國仍可以獲得專利保護。

我國目前不對疾病診療方法授予專利權，其原因主要在于：

第一，從人道主義出發(fā)認為，醫(yī)生的職責和醫(yī)院的性質帶有強烈的社會公益色彩，不宜過分強調商業(yè)營利的動機；

第二，以人體為實施對象的疾病診療方法受個體特質影響較大，因而缺乏可重復性，無法達到專利實用性的要求。但后一原因已不構成拒絕授予基因診療方法專利權的充分理由，因為就當今基因技術而言，使基因診療方法在不同個體的疾病診療中重復再現(xiàn)困難并不大。

另外我國衛(wèi)生行政部門已對全國醫(yī)療機構作出了盈利性和非盈利性的區(qū)分。針對上述兩個變化，國家專利局在專利審查實踐中對基因診療方法的專利申請已有所松動。不過，我國人口眾多、醫(yī)療水平落后、醫(yī)療費用偏高的國情，是政策制定者決定是否在該領域實施專利保護時所須思考的另一左右因素。