一、專利侵權(quán)怎么訴訟？

訴訟策略一般涉及以下幾個(gè)方面：

在哪兒打（Where）；

什么時(shí)間打（When）；

打誰（Whom）；

選擇什么樣的專利（Which Patent）。

1．起訴地的選擇（Where）

這一點(diǎn)不僅對于國外當(dāng)事人，對國內(nèi)當(dāng)事人也同樣重要。因?yàn)榘凑铡睹袷略V訟法》，一般是在被告的住所地起訴。但是象這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，因?yàn)榍謾?quán)認(rèn)定的難度非常高，如果選擇被告的住所地起訴，往往會(huì)受到地方保護(hù)主義的干擾。地方保護(hù)主義不光在涉外案件里，即使在僅涉及國內(nèi)當(dāng)事人的案件中也是普遍存在的一種現(xiàn)象。所以在專利侵權(quán)訴訟中，如何選擇專利訴訟的管轄地是非常重要的。按照最高人民法院的司法解釋，侵權(quán)行為發(fā)生地是改變管轄地的一個(gè)很好的選擇。某律師談到，在侵權(quán)訴訟中，通過對侵權(quán)行為的調(diào)查和取證，我們大都選擇了向非被告住所地的法院起訴。這樣做，我們明顯地感到案件受到的外界干擾少了很多。

2．訴訟時(shí)機(jī)的選擇（When）

選擇什么樣的時(shí)機(jī)起訴，起訴前是否要發(fā)警告信，以及是先談判后訴訟，還是先訴訟后談判等等這些問題，也是訴訟開始前要考慮的。時(shí)機(jī)的選擇，在不同的案件中是不一樣的。如對方不考慮許可，所以我們在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)起訴就可以了。如對方是考慮許可的，我們應(yīng)采取的方法則是先接觸后起訴。侵權(quán)者往往態(tài)度各不相同：有在收到警告信后就停止侵權(quán)的；有在收到警告信后仍然侵權(quán)，但在起訴后和解的；有的訴訟到底。訴訟過程中“談”和“打”是交織在一起的。何時(shí)訴訟，要根據(jù)案情合理選擇。

3．起訴對象的選擇（Whom）

這也是一個(gè)關(guān)鍵的問題。前面提到的幾個(gè)案件的共同特點(diǎn)就是侵權(quán)是群發(fā)性的，然而侵權(quán)訴訟中不可能把所有的侵權(quán)者都告上法庭，這樣在時(shí)間、金錢、精力上都無法承擔(dān)。如果都告，對方會(huì)產(chǎn)生一個(gè)強(qiáng)大的聯(lián)盟，這個(gè)聯(lián)盟會(huì)對整個(gè)產(chǎn)業(yè)乃至國家機(jī)關(guān)都會(huì)產(chǎn)生影響力，在專利無效的過程中會(huì)受到官方的影響，從而導(dǎo)致專利無效。那么，如何進(jìn)行選擇呢？這里我們常用的選擇方式是，一般以中型的、民營的企業(yè)作為訴訟對象，盡量避免選擇大型的國有企業(yè)。有一個(gè)典型的案例。避免遭到全行業(yè)的聯(lián)手反擊，最終可能導(dǎo)致專利被無效。選擇告誰對案件也會(huì)有很微妙的影響。

4．保護(hù)主題的選擇（Which Patent）

外國廠商早期在中國申請的專利絕大多數(shù)都是發(fā)明專利，認(rèn)為擁有技術(shù)壟斷就夠了，但是在中國，情況并不是這么簡單。在很多情況下，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)這些小的專利會(huì)對案件的成功起到一些意想不到的效果。選擇一種好打的，容易取證的，穩(wěn)定性強(qiáng)的專利去訴訟是在訴訟策略中要考慮的一個(gè)問題。另外在訴訟周期方面，外觀設(shè)計(jì)專利的訴訟周期是比較短的。

二、專利侵權(quán)訴訟有哪些技巧？

一些基本的訴訟技巧：

1．侵權(quán)的證明

在專利侵權(quán)訴訟中，證據(jù)的完備極為重要。原告需要證明：被侵權(quán)的產(chǎn)品或方法被專利權(quán)利要求所覆蓋；被告侵權(quán)行為屬于法定侵權(quán)行為。

這方面也有一些反面的例子，由于告錯(cuò)了對象，導(dǎo)致訴訟中的被動(dòng)。如美國一家知名的日用化工企業(yè)，其專利是洗滌液包裝瓶的外觀設(shè)計(jì)，被告辯稱包裝瓶是外購的，而被告銷售的是瓶中的洗滌液，不應(yīng)作為侵權(quán)的主體。據(jù)此，法院認(rèn)為被告不存在法定的侵權(quán)行為，原告被迫與被告和解。

2.專家意見

在專利訴訟中，北京法院和外地法院對專家意見的依賴程度有明顯的差別。在涉外專利侵權(quán)訴訟中，外地法院一般要指定專家鑒定機(jī)構(gòu)，對涉案專利進(jìn)行比對、鑒別；而北京法院更重視當(dāng)事人的自述，如果當(dāng)事人能把技術(shù)說清楚，通常不需要專家提供意見，更接近當(dāng)事人主義。

3．訴前禁令

幾乎所有的專利權(quán)人都非常關(guān)心訴前禁令的問題，因?yàn)樵V前禁令的效力非常強(qiáng)，幾乎所有的專利權(quán)人都希望通過訴前禁令的方式使侵權(quán)人訴前停止侵權(quán)行為。要申請?jiān)V前禁令，必須具備兩個(gè)條件。首先，侵權(quán)的證據(jù)必須是確鑿的，清楚的；關(guān)于侵權(quán)的判定也必須是明顯和有說服力的。另外還要有證據(jù)證明，如果不采取訴前禁令，會(huì)有無法彌補(bǔ)的損失。多數(shù)案件難以滿足后一條件。

有相當(dāng)一部分國外權(quán)利人，是在起訴之后，申請?jiān)V中禁令。對于訴中禁令，各地法院在處理上很不一致。按照現(xiàn)有的法律規(guī)定，是不存在訴中禁令的概念的。所以很多法院堅(jiān)持認(rèn)為，除了訴前禁令和判決后的永久禁令之外，是不存在訴中禁令這樣一個(gè)臨時(shí)措施的。但是也有一些法院認(rèn)為，訴中禁令可以比照先予執(zhí)行的方式來執(zhí)行。但是我們認(rèn)為，這是很不可靠的，因?yàn)橄扔鑸?zhí)行的范圍非常有限，針對的是給付、贍養(yǎng)這些特定的情況，法院可以裁定先予執(zhí)行。但是對侵權(quán)案件中的訴中禁令的給予，我們認(rèn)為是缺乏法律依據(jù)的。所以，如果法院不給予訴前禁令，當(dāng)事人一定要采取必要的證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全的措施，以便保證將來判決的執(zhí)行，同時(shí)，要盡量配合法院加快案件的審理。目前在中國，專利案件的審理越來越快，隨著法官對專利案件越來越熟悉，訴訟周期也越來越短，兩審案件在一年內(nèi)結(jié)案是一個(gè)比較理想的時(shí)間。

4．損害賠償

不建議當(dāng)事人在訴訟中把損害賠償要求提的過高。

從中國目前專利審判的實(shí)踐來看，提出高額的損害賠償除了新聞炒作外，對當(dāng)事人沒有更多的好處。因?yàn)榘凑罩袊F(xiàn)行《專利法》的規(guī)定和賠償計(jì)算方式，舉證實(shí)在是太困難了，所以專利侵權(quán)案件的賠償絕大多數(shù)都是法院的酌定賠償，也就是法定賠償，但是法定賠償?shù)纳舷奘?0萬人民幣，所以要提出幾千萬的損害賠償，除了付出高額的訴訟費(fèi)外，最終實(shí)際能得到賠償會(huì)和提出的數(shù)字相差很遠(yuǎn)。而且提出高額損害賠償不見得對原告有利，因?yàn)檫@樣的案件對法院會(huì)造成一種不必要的壓力。在很多專利侵權(quán)案件中，適當(dāng)?shù)膿p害賠償?shù)奶岢鍪潜容^恰當(dāng)?shù)?。?jù)我們分析，專利損害賠償額一般在20萬到30萬人民幣左右，作為訴訟請求提出比較有利。

5.其他

通過專利管理機(jī)關(guān)來做專利侵權(quán)案件，好處是簡便、快速，費(fèi)用低。但是現(xiàn)在涉外案件用專利管理機(jī)關(guān)不是很多了，這里面有很多因素影響選擇。第一，手續(xù)并不比去法院更簡便。中國大多數(shù)專利管理機(jī)關(guān)都需要委托手續(xù)的公證認(rèn)證，過去非常簡單，簽署一個(gè)委托書就夠了，現(xiàn)在跟法院的要求基本上是一樣的。第二，專利管理機(jī)關(guān)沒有對損害賠償進(jìn)行調(diào)處的權(quán)利，所以當(dāng)事人要獲得損害賠償還得另行起訴。第三，專利管理機(jī)關(guān)的決定還要經(jīng)過司法審查。不服的一方還可以去法院提起行政訴訟，行政訴訟還要打兩審。本身行政調(diào)處的效力就不是很強(qiáng)，再加上時(shí)間的拖延，顯然不如直接到法院起訴效率高。第四，請求專利管理機(jī)關(guān)處理侵權(quán)，在訴訟的策略和技巧上的選擇余地小。比如同一案件涉及三地侵權(quán)人，三地只要向一地的法院起訴就可以了，而如果請專利管理機(jī)關(guān)查處，這種選擇就會(huì)帶來一定的困難，跨省執(zhí)法有一定的難度，而且?guī)缀趺恳粋€(gè)省一級(jí)的專利管理機(jī)關(guān)都有自己的專利保護(hù)條例。也就是說，提起訴訟的話，按照訴訟法和最高法院的司法解釋就可以了；要是請各省的專利管理機(jī)關(guān)調(diào)處，還得研究各省的專利保護(hù)條例，顯然不方便。第五，由于國外當(dāng)事人還是以發(fā)明專利起訴的居多，這類案件相對比較復(fù)雜，選擇法院來做，付出成本和獲得的效力相比，比較均衡。在跨地區(qū)專利侵權(quán)糾紛中不建議客戶選擇行政管理機(jī)關(guān)這個(gè)渠道。

當(dāng)事人在專利侵權(quán)訴訟中所投入的成本包括律師費(fèi)、本公司人員的投入，在現(xiàn)階段這些是不可能通過法院裁定的損害賠償來彌補(bǔ)的，二者之間差額也是比較大的。但是通過提起侵權(quán)訴訟，國外權(quán)利人在商業(yè)競爭中無疑會(huì)增加市場份額。而對侵權(quán)企業(yè)來講，敗訴對他們就是滅頂之災(zāi)。專利侵權(quán)訴訟也是商業(yè)競爭的一種手段。