一、失效專利的范疇

專利是在哪些狀況下而成為失效專利呢?

一、專利超過了“專利法”的規(guī)定期限而成為失效專利:

按1993年1月1日起生效的修改后的“專利法”規(guī)定,發(fā)明專利的專利權有效期限為20年,實用新型與外觀設計的專利權均為10年。

而按1984年頒布的專利法規(guī)定,發(fā)明專利有效期15年,實用新型和外觀設計專利權均5年(期限屆滿前可續(xù)展3年),均自申請日起計算。“專利法”自1985年實施以來,已有十余年了,早期申請的專利大多已過了期限而成為失效專利。

二、專利權人提前終止專利權而成為失效專利:盡管“專利法”規(guī)定了有效期限,但是,大多數專利權人末到期限便提前終止了其專利權。從國外專利情況來看,據資料,“英國,專利權維持到第10年的不足50%,維持到屆滿者僅占18%;法國,維持到第10年的約25%,維持到屆滿者僅5%;德國,專利權平均壽命9年,維持屆滿者僅占4%. ”(曾永珠 麗娜主編 《實用專利全書》P217 國防工業(yè)出版社1994年6月第1版)專利權人一般是按照“專利法”第47條規(guī)定提前終止專利權的: “專利權人在期限屆滿前終止:1.沒有按照規(guī)定繳納年費的; 2.專利權人以書面聲明放棄其專利權的?！睂＠麢嗳颂崆敖K止的原因主要有:1.發(fā)現原先的發(fā)明不夠先進,需要進行改進,或者發(fā)現他人的發(fā)明更加先進; 2.實施困難:包括自己實施與技術轉讓 ,若難于實施,又要每年繳納專利年費,只好放棄專利權。

三、專利申請人已申請了專利,但放棄獲得專利權而成為失效專利:實用新型與外觀設計,當專利局作出授予專利權的決定時,專利申請人未繳納專利證書費與年費而無法獲得專利權;發(fā)明專利,則未提出進行實質審查而無法獲得專利權。專利申請人放棄獲得專利權的原因基本上與提前終止的原因相同。

盡管已提出專利申請,卻未獲得專利權的不能稱為“專利”,但其發(fā)明的內容已記載在申請日以后分布的專利申請文件中(如《專利公報》)而為公眾所知。

準確地說,這不能稱之為失效專利。僅能稱為“失效的專利申請”。因其從未取得過專利權。1993年1月1日后,未授權的實用新型和外觀設計專利申請也不再公布,公眾自然也無從知曉。僅有發(fā)明專利申請的發(fā)明內容可能記載在申請日以后公布的專利申請文件中而為公眾所知。? 四、被中國專利局撤消專利權而成為失效專利:根據“專利法”第41條規(guī)定:“自專利局公告授予專利權之日起六個月內,任何單位或個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的,都可以請求專利局撤消該專利權?！背废睦碛墒?不符合專利法第22條或第23條規(guī)定。

五、被中國專利局宣告無效而成為失效專利:根據“專利法”第48條規(guī)定: “自專利局公告授予專利之日起滿六個月后,任何單位或個人認為該專利權的授予不符合本法有關規(guī)定的,都可以請求專利復審委員會宣告該專利無效?！睙o效宣告的理由是:不符合專利法第22條、第23條、第26條第三款、第四款、第33條或“專利法實施細則”第2條、第12條第一款的規(guī)定,或者屬于專利法第5條、第25 條的規(guī)定的,或依照專利法第9條規(guī)定不能取得專利權的。由于專利權宣告有全部無效與部分無效之分,由此產生失效專利也有全部失效與部分失效之分。

不過,對于第四種、第五種還須說明一下:盡管被專利局撤消或宣告無效專利權的理由可以有多種,但是,若該項專利是因為要根據“專利法”第22、23條規(guī)定“不具備新穎性”而失去專利權成為失效專利的,那么,在其申請并獲得專利權的另一項專利則是有效的專利,無償使用該項失效專利便可能對另一項專利產生了侵權行為。

二、如何判斷外觀設計不相近似

依照專利法第二十三條規(guī)定，"授予專利權的外觀設計應當同申請日以前在國內外出版物上開發(fā)表或者國內公開使用過的外觀設計不相同或者不相近似。" 按其法律本意，應為授予專利權的外觀設計應當同申請日以前在國內外出版物上公開發(fā)表或者國內公開使用過的外觀設計不相同且不相近似。

外觀設計是產品的形狀、圖案、色彩或其結合，仍然是用是否在世界范圍的出版物上公開發(fā)表或者在國內范圍的公開使用，來決定其專利性。而判斷的時間標準是申請日，前面所述的不喪失新穎性的寬限期也適用于外觀設計。

值得注意的是，申請外觀設計專利時，必須寫明使用該外觀設計的產品類別，因為要在同類產品中進行比較、判斷其專利性。判斷時，一般是以形狀為基礎，結合圖案和色彩，考慮到產品的整體效果。