一、許諾銷售與銷售的區(qū)別

許諾銷售與銷售的區(qū)別在于：許諾銷售僅僅是一種要約或者要約邀請，而銷售則是物權(quán)的轉(zhuǎn)移。銷售的過程，一般是雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議、支付價(jià)款、交付實(shí)物，而許諾銷售僅僅是提供銷售的意思表示。不論是要約，還是要約邀請，都不構(gòu)成銷售行為。

行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，擅自實(shí)施許諾銷售的行為，構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯。我國《專利法》第十一條把許諾銷售列為侵犯專利權(quán)的行為，其最直接的意義在于賦予專利權(quán)人將專利侵權(quán)行為制止在早期，以免造成專利權(quán)人的更大損失。

二、侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定

侵犯專利權(quán)是指“在專利權(quán)有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)許可，以營利為目的而實(shí)施他人鍘的行為?！?/p>

一般來講，侵犯專利權(quán)的構(gòu)成要件包括：行為的違法性（侵害行為）；損害；因果關(guān)系；過錯(cuò)。但是，侵犯許諾銷售權(quán)的行為是否必須完全具備上述要件，則是一個(gè)值得研究的問題。

（一）行為人是否必須主觀上有過錯(cuò)

在侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定中，首先要解決的一個(gè)問題是這一行為的歸類原則問題，即此種侵權(quán)行為是否要求行為人具備主觀上的故意或過失。

侵權(quán)行為的歸類原則，一般認(rèn)為有四種：過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任和公平責(zé)任。但在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，具體適用哪一項(xiàng)歸類原則，說法不一。就侵犯許諾銷售權(quán)行為而言，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。因?yàn)閷＠ㄋＷo(hù)的專利產(chǎn)品或?qū)＠椒?，其開發(fā)研制的過程是漫長而艱難的，但一旦申請專利，法律則要求公開其專利，為公共所知，以防止他人繼續(xù)或再次進(jìn)行此項(xiàng)產(chǎn)品或方法的研發(fā)工作，以節(jié)約社會(huì)資源和社會(huì)成本。同時(shí)，為保護(hù)專利權(quán)的利益，法律授予其一定期間內(nèi)的獨(dú)占實(shí)施權(quán)。正是這樣一種“公開保護(hù)專利”的制度設(shè)計(jì)，使得在專利公開之后，就具有了“低消耗，易復(fù)制”的特點(diǎn)。若實(shí)施侵權(quán)行為所獲利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所支付的成本，侵權(quán)行為就產(chǎn)生了。面對極其強(qiáng)大的潛在的侵權(quán)對手，要求專利權(quán)人采取措施來預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生，維護(hù)其權(quán)益，無疑是成本的高昂付出和資源的巨大浪費(fèi)，這就要求不特定的義務(wù)人誠實(shí)信守其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定義務(wù)。具體到許諾銷售行為中，行為人有保證其產(chǎn)品具有合法來源的商業(yè)性義務(wù)，在其作出表示愿意提供產(chǎn)品的行為時(shí)，完全應(yīng)當(dāng)也必須辨清自己將要提供的商品是否已經(jīng)專利權(quán)人的許可。這一要求，行為人并無須花費(fèi)過多的成本。正所謂“我們沒有理由要求商場逐一調(diào)查其經(jīng)營商品的來源，但卻有足夠的理由要求向商場提供商品的人確保其提供的商品是合法生產(chǎn)的產(chǎn)品?！彼?，在權(quán)衡了雙方的利益之后，我們認(rèn)為，只要未經(jīng)許可實(shí)施丁許諾銷售行為，無論是否具有主觀過錯(cuò)，均可能構(gòu)成侵權(quán)。

（二）行為人的行為是否必須給權(quán)利人造成實(shí)際損害

傳統(tǒng)的侵權(quán)法理論認(rèn)為“損害是侵權(quán)責(zé)任必備的構(gòu)成要件，任何人只有在因他人的行為受到實(shí)際損害的情況下，才能請求法律上的補(bǔ)救，而行為人也只能在其物件致他人損害時(shí)，才有可能承擔(dān)民事責(zé)任”。簡言之，就是“沒有實(shí)際損害就不構(gòu)成侵權(quán)”。但是，應(yīng)該看到，這一理論在現(xiàn)實(shí)生活中已給知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人帶來了極大的不便，不能很好地保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。1990年北京某法院碰到的一起有關(guān)商標(biāo)債權(quán)的案件很清楚地表明了這樣的事實(shí)。

如前所述，在多數(shù)國家，無論是大陸法系，還是英美法系，他們的法律均規(guī)定：對于那些可預(yù)測到的又并非無根據(jù)地推斷出的侵權(quán)準(zhǔn)備活動(dòng)，可以認(rèn)定為侵權(quán)行為，可以禁令予以制止。Trips協(xié)議第50條，也要求成員國禁止即發(fā)侵權(quán)（imminentifringement），將侵權(quán)產(chǎn)品制止在進(jìn)口流通渠道之前。

正是為了與國際通行做法接軌，此次修訂專利法才加入了與“銷售”完全不同的“許諾銷售”的概念，而銷售與許諾銷售最大不同正是銷售行為已經(jīng)給權(quán)利人生成了實(shí)際損害，許諾銷售則相反。將對專利產(chǎn)品和方法的許諾銷售行為認(rèn)定為侵權(quán)，把侵害制止在實(shí)際損害發(fā)生之前，對專利權(quán)的保護(hù)是至關(guān)重要的，也正是此次修改的意義的具體體現(xiàn)。

以上就是許諾銷售與銷售的區(qū)別，侵犯許諾銷售權(quán)行為的認(rèn)定的具體情況，希望能幫您解決您的問題。對司法實(shí)踐中引發(fā)的糾紛，如果需要走訴訟程序，建議最好事先咨詢相關(guān)的專家律師，以少走彎路，更好地解決自己所面臨的問題?！?/p>