一、假冒他人專利的構(gòu)成要件

2001年7月1日起實(shí)施的新《專利法實(shí)施細(xì)則》增加了第84條，規(guī)定“下列行為屬于假冒他人專利的行為：（一）未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號；（二）未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（三）未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件”。

《專利法實(shí)施細(xì)則》的該條規(guī)定的表述，窮盡式地列舉了四種假冒他人專利的行為，即假冒他人專利的行為只能是上述四種行為之一或者其組合。同時，我們可以把構(gòu)成假冒他人專利的行為的要件歸納為：

（一）必須有假冒行為，即未經(jīng)專利權(quán)人許可，以某種方式表明其產(chǎn)品為他人獲得保護(hù)的專利產(chǎn)品，或者其方法為他人獲得保護(hù)的專利方法，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的結(jié)果；

（二）被假冒的必須是他人已經(jīng)取得的、真實(shí)存在的專利；

（三）假冒他人專利的行為應(yīng)當(dāng)是一種故意的行為，《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所列的四種行為均為故意行為。因此，可以認(rèn)為專利法實(shí)施細(xì)則明確界定了假冒他人專利的行為，為正確適用刑法第216條填補(bǔ)了法律上的空白。

仔細(xì)分析前文所例舉的理論上或司法實(shí)踐中的那些模糊或錯誤，可以發(fā)現(xiàn)其根源在于混淆了兩對關(guān)系，一是假冒他人專利行為與未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為（即專利侵權(quán)行為）之間的關(guān)系，二是假冒他人專利行為與冒充專利行為之間的關(guān)系。在界定假冒他人專利行為時，必須認(rèn)清這兩對關(guān)系，徹底改變原有的模糊和錯誤理解，嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則。

二、假冒他人專利與專利侵權(quán)

由于《刑法》第216條對假冒專利罪的規(guī)定是采用空白罪狀形式，假冒他人專利行為的具體界定只能參照有關(guān)法律法規(guī)，即《專利法》及其實(shí)施細(xì)則的規(guī)定來確定，然而原《專利法》第63條規(guī)定為：“假冒他人專利的，依照本法第60條的規(guī)定處理”，該第60條的規(guī)定只涉及未經(jīng)許可實(shí)施他人專利的行為，即專利侵權(quán)行為。因此，難免造成了對假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為兩者關(guān)系的混淆。對兩者關(guān)系的混淆具體可歸納為兩個方面，一是認(rèn)為假冒他人專利行為必須要以未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利為前提，即“假冒必侵權(quán)”；二是認(rèn)為未經(jīng)許可實(shí)施了他人的專利的行為，必然同時構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)即假冒”。

（一）“假冒不一定侵權(quán)”

對《專利法》及其實(shí)施細(xì)則修訂后，在知識產(chǎn)權(quán)法理論界，普遍認(rèn)為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯專利權(quán)的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實(shí)施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進(jìn)口其外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第60條（新《專利法》改為第57條）的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條作出明確界定，詳見上文。因此，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實(shí)施專利的獨(dú)占權(quán)，即其侵犯的客體是專利權(quán)；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，即其侵犯的客體是標(biāo)記權(quán)，同時，假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽(yù)，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國家專利管理制度，擾亂正常的市場秩序，具有社會危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件，屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時侵犯了他人專利權(quán)沒有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒有未經(jīng)許可實(shí)施他人專利，甚至采用了自己的專利技術(shù)，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號，該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán)，但構(gòu)成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成假冒專利罪。

當(dāng)然，假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實(shí)踐中往往會出現(xiàn)競合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實(shí)施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號，該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因?yàn)榫哂袑＠謾?quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提，即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

（二）“侵權(quán)不一定假冒”

長期以來，理論界和司法界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專利侵權(quán)行為同時也是或就是假冒他人專利行為。這有可能是由于原《專利法》第63條規(guī)定，對情節(jié)嚴(yán)重的假冒他人專利的行為比照原刑法關(guān)于侵犯商標(biāo)權(quán)罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任的緣故。的確，對于注冊商標(biāo)專用權(quán)來說，“侵權(quán)即假冒”一般是正確的，因?yàn)椋虡?biāo)專用權(quán)的保護(hù)客體是注冊商標(biāo)，注冊商標(biāo)是將權(quán)利人的商品或服務(wù)區(qū)別于其他人的商品或服務(wù)的一種標(biāo)識，侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，必然同時是未經(jīng)許可而使用他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為，從而使公眾產(chǎn)生混淆。但是，專利權(quán)的保護(hù)客體是新的發(fā)明創(chuàng)造，而并非專利標(biāo)記或?qū)＠柕葮?biāo)識。兩者保護(hù)客體的這一顯著的不同，決定了在注冊商標(biāo)上成立的“侵權(quán)即假冒”在專利上是難于成立的。

如上文所述，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是專利權(quán)人實(shí)施其專利的獨(dú)占權(quán)，假冒他人專利行為直接侵犯的是專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)和商譽(yù)。因此，專利侵權(quán)行為并不必然構(gòu)成假冒他人專利行為。例如，在本文提到的案例中，被告人未經(jīng)專利權(quán)人許可實(shí)施其專利，當(dāng)屬專利侵權(quán)行為；但如果被告人的確未在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上使用專利權(quán)人的專利號，沒有在合同、廣告或其他宣傳材料中使用專利權(quán)人的專利號，也沒有偽造或者變造專利權(quán)人的專利證書、專利文件或者專利申請文件，則其行為不應(yīng)構(gòu)成假冒他人專利行為，無論情節(jié)如何嚴(yán)重，按罪刑法定原則，不應(yīng)追究其刑事責(zé)任，而只能通過民事救濟(jì)方式要求侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

因此，專利侵權(quán)行為不會必然構(gòu)成假冒他人專利行為，即“侵權(quán)不一定假冒”。即使在兩者競合的情形下，也絕不是因“侵權(quán)”而“假冒”，而是因“假冒”而“假冒”。

以上就是假冒他人專利的構(gòu)成要件，假冒他人專利與專利侵權(quán)的具體情況，希望能幫您解決您的問題。對司法實(shí)踐中引發(fā)的糾紛，如果需要走訴訟程序，建議最好事先咨詢相關(guān)的專家律師，以少走彎路，更好地解決自己所面臨的問題。