一、專利侵權(quán)中原告的舉證責(zé)任

在新產(chǎn)品制造方法專利侵權(quán)的訴訟實踐中，原告是否當(dāng)然就不用承擔(dān)任何舉證責(zé)任呢?顯然不是。不管是什么樣的專利侵權(quán)訴訟，終歸還是民事訴訟。因此，在任何類型的專利侵權(quán)訴訟中，“誰主張誰舉證”這一總的舉證責(zé)任分配原則還是貫穿案件始終的。通常來講，即使能夠適用舉證責(zé)任倒置，原告一般也需要承擔(dān)以下舉證責(zé)任：

首先，原告要向法院提起訴訟，就必須得提交符合立案標(biāo)準(zhǔn)的相應(yīng)證據(jù)材料證明法院受理此案符合《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定，這一點是毋庸贅述的。

其次，在立案以后，原告要想讓法院適用專利法五十七條第二款的這一規(guī)定，原告還需要逐一舉證證明該案是否符合前面所提到的適用舉證責(zé)任倒置的法定條件。也就是說，原告首先需要證明或者充分說明：按照其專利方法所直接生產(chǎn)出來的產(chǎn)品屬于專利法意義上的“新產(chǎn)品”。在實踐當(dāng)中，要求原告證明按照其專利方法所生產(chǎn)出來的產(chǎn)品屬于專利法意義上的新產(chǎn)品，實際上就是要求原告證明在其專利申請日之前不存在這種專利方法所直接生產(chǎn)出來的產(chǎn)品。要證明某種產(chǎn)品的存在是相對比較容易的，但是反過來要證明其不存在，這實際上是要求當(dāng)事人舉證證明一種消極的事實，而這種消極的事實幾乎是無法用證據(jù)來證明的，只能通過另一方當(dāng)事人提交反駁證據(jù)對此予以否定，才能證明該消極的事實是不存在或者不成立的。正是針對這種情況，很多法院在遇到這類案件時都僅僅要求原告在提出新產(chǎn)品這一主張的基礎(chǔ)上對涉案產(chǎn)品是否屬于專利法意義上的新產(chǎn)品這一問題給以足夠的說明、解釋，然后再結(jié)合被告所提交的相關(guān)反駁證據(jù)來認(rèn)定其是否屬于專利法意義上的“新產(chǎn)品”。本案中就是如此，首先是由太x公司提出主張起涉案專利方法為新產(chǎn)品的制造方法，永泰建筑公司則利用該專利申請日之前已經(jīng)出版發(fā)行的《發(fā)泡水泥復(fù)合板圖集》和《建筑產(chǎn)品優(yōu)選集》來證明其不是新產(chǎn)品，并最終被兩審法院同時采信。

第三，在上述基礎(chǔ)上，原告還需要證明：被告生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品與按照原告專利方法所直接生產(chǎn)出來的產(chǎn)品屬于“同樣產(chǎn)品”，為此，原告需要結(jié)合涉案產(chǎn)品的組份、結(jié)構(gòu)或質(zhì)量、功能、性能對其是否屬于“同樣產(chǎn)品”予以充分的舉證、說明、解釋。例如：原告還應(yīng)該向法院說明被告通過被控侵權(quán)方法所直接獲得的產(chǎn)品與原告通過專利方法直接獲得的新產(chǎn)品兩者之間哪部分結(jié)構(gòu)是完全相同、哪部分結(jié)構(gòu)雖然不完全相同但是屬于本質(zhì)相同或者等同替換的情形，以讓法院確認(rèn)兩者是否屬于“同樣的產(chǎn)品”，然后據(jù)此決定相應(yīng)的舉證責(zé)任是否應(yīng)該倒置。本案中，一審法院沒有對此作出認(rèn)定，二審法院在全面審查的基礎(chǔ)上，根據(jù)雙方舉證質(zhì)證的情況，進一步認(rèn)定了天x建筑公司生產(chǎn)銷售的天x板的結(jié)構(gòu)不同于太x板業(yè)公司主張權(quán)利的發(fā)泡水泥復(fù)合板，至此，二審法院認(rèn)為已經(jīng)沒有再進行侵權(quán)比對的必要。筆者認(rèn)為，二審法院的做法是更為讓人信服的，專利權(quán)人既沒有證明天x板與其主張權(quán)利的復(fù)合水泥發(fā)泡板屬于同樣的產(chǎn)品，也沒能證明其涉案方法為新產(chǎn)品的制造方法，因此不符合舉證責(zé)任倒置的條件。所以，應(yīng)該由原告自己舉證證明被告所實施的方法與原告主張權(quán)利的方法一致。而事實上，如果產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)都不同，那么生產(chǎn)不同結(jié)構(gòu)兩種產(chǎn)品的制造方法往往也必然是存在本質(zhì)差異的。

二、專利侵權(quán)中原告如何收集證據(jù)

對于原告或者原告專利權(quán)人一方的律師，最重要的是要收集侵權(quán)的證據(jù)，購買到侵權(quán)產(chǎn)品固然重要，但有些侵權(quán)產(chǎn)品本身就是假冒他人的產(chǎn)品，上面所寫的生產(chǎn)廠家并不一定是真正的侵權(quán)廠家。因此，最好直接到生產(chǎn)廠家購買涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品，必要時可以采取公證取證，或者通過工商行政管理部門或技術(shù)監(jiān)督部門行使其他職責(zé)時，順便獲取侵權(quán)證據(jù)。原告取證工作最難的是得到對方生產(chǎn)銷售的數(shù)額，這可以請求法院采取證據(jù)保全措施，以獲得這方面的證據(jù)。獲得侵權(quán)與侵權(quán)數(shù)額的證據(jù)是原告取勝的關(guān)鍵。