一、假冒他人專利構(gòu)成專利侵權(quán)嗎

假冒不一定侵權(quán)：

對(duì)《專利法》及其實(shí)施細(xì)則修訂后，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法理論界，普遍認(rèn)為假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為是明顯有區(qū)別的。根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，侵犯的定義是“未經(jīng)專利權(quán)人許可，實(shí)施其專利”。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，“實(shí)施其專利”是指“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品”，或者“制造、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品”。至于假冒他人專利行為，《專利法》第58條刪除了原第63條“依照本法第 60條（新《專利法》改為第57條）的規(guī)定處理”的表述，并在《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條作出明確界定。因此，專利侵權(quán)行為直接侵犯的是《專利法》第11條所規(guī)定的專利權(quán)人的實(shí)施專利的獨(dú)占權(quán)，即其侵犯的客體是專利權(quán)；而假冒他人專利行為直接侵犯的是《專利法》第15條所規(guī)定的專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，即其侵犯的客體是標(biāo)記權(quán)，同時(shí)，假冒他人專利行為侵害了專利權(quán)人的商譽(yù)，蒙騙公眾，損害公眾利益，侵犯國(guó)家專利管理制度，擾亂正常的市場(chǎng)秩序，具有社會(huì)危害性。

因此，某行為只要符合上述假冒他人專利行為的構(gòu)成要件，屬于《專利法實(shí)施細(xì)則》第84條所規(guī)定的四種行為之一或其組合，即為假冒他人專利行為，而與該行為是否同時(shí)侵犯了他人專利權(quán)沒(méi)有必然的聯(lián)系。例如，行為人制造或者銷售的產(chǎn)品并沒(méi)有未經(jīng)許可實(shí)施他人專利，甚至采用了自己的專利技術(shù)，但在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了他人的專利號(hào)，該行為顯然未構(gòu)成專利侵權(quán)，但構(gòu)成假冒他人專利行為，如果情節(jié)嚴(yán)重，則構(gòu)成假冒專利罪。

當(dāng)然，假冒他人專利行為與專利侵權(quán)行為在實(shí)踐中往往會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合。例如，行為人不但未經(jīng)許可實(shí)施了他人專利，而且在其產(chǎn)品或產(chǎn)品包裝上未經(jīng)許可使用了該專利權(quán)人的專利號(hào)，該行為當(dāng)然構(gòu)成假冒他人專利，也顯然構(gòu)成專利侵權(quán)。但并不是因?yàn)榫哂袑＠謾?quán)行為這一前提而構(gòu)成假冒他人專利，而是其符合了假冒他人專利行為的構(gòu)成要件。

因此，假冒他人專利行為不以專利侵權(quán)行為為必要前提，即“假冒不一定侵權(quán)”。假冒他人專利的產(chǎn)品可與他人的專利產(chǎn)品不同，假冒他人專利的方法可與他人的專利方法不同。

二、如何判定專利侵權(quán)

發(fā)明專利的保護(hù)范圍以權(quán)利要求書為準(zhǔn)，權(quán)利要求書是技術(shù)特征的組合，專利侵權(quán)以完全覆蓋為原則，專利侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法完全覆蓋了這些技術(shù)特征的組合。當(dāng)然這是理論上的說(shuō)法，判斷專利侵權(quán)還有等同替換原則等輔助原則。但是要具體判斷是否侵權(quán)還需要將被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利技術(shù)方案進(jìn)行對(duì)比才能確定。

（一）侵犯的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是在我國(guó)享有專利權(quán)的有效專利。首先，鑒于專利權(quán)的地域性，有效專利一般應(yīng)當(dāng)是指獲得國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利。其次，鑒于專利權(quán)的時(shí)效性，只有在規(guī)定保護(hù)期內(nèi)未因繳費(fèi)、無(wú)效宣告、放棄等原因失效的專利權(quán)才是有效專利。需要注意的是，如果一項(xiàng)專利權(quán)由于某些原因被宣告無(wú)效，則該專利權(quán)將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經(jīng)實(shí)施也不夠成專利侵權(quán)。

（二）有違法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營(yíng)利為目的實(shí)施專利的行為。

需要注意的是，專利法第六十三條規(guī)定了5種不認(rèn)為是侵權(quán)的行為，是專利侵權(quán)責(zé)任的例外規(guī)定，如果行為人不能舉證以此作為抗辯理由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成專利侵權(quán)，并依法承擔(dān)責(zé)任。

（三）行為人主觀上有過(guò)錯(cuò)。侵權(quán)人主觀上的過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實(shí)施該行為；所謂過(guò)失是指行為人因疏忽或過(guò)于自信而實(shí)施了侵犯他人專利權(quán)的行為。但也有例外，例如專利法第六十三條第二款就規(guī)定，即使行為人主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)，也構(gòu)成專利侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任罷了。

（四）應(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實(shí)施其專利，而實(shí)施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。