一、關(guān)于專利侵權(quán)如何判定

對(duì)于專利行為的侵權(quán)認(rèn)定，主要包括以下幾個(gè)方面：

1、侵犯的對(duì)象應(yīng)當(dāng)是在我國享有專利權(quán)的有效專利。

首先，鑒于專利權(quán)的地域性，有效專利一般應(yīng)當(dāng)是指獲得國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局授權(quán)的專利。

其次，鑒于專利權(quán)的時(shí)效性，只有在規(guī)定保護(hù)期內(nèi)未因繳費(fèi)、無效宣告、放棄等原因失效的專利權(quán)才是有效專利。

需要注意的是，如果一項(xiàng)專利權(quán)由于某些原因被宣告無效，則該專利權(quán)將被視為自始不存在，因此即使有他人在前已經(jīng)實(shí)施也不夠成專利侵權(quán)。

2、有違法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營利為目的實(shí)施專利的行為。

需要注意的是，專利法第六十三條規(guī)定了5種不認(rèn)為是侵權(quán)的行為，是專利侵權(quán)責(zé)任的例外規(guī)定，如果行為人不能舉證以此作為抗辯理由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成專利侵權(quán)，并依法承擔(dān)責(zé)任。

3、行為人主觀上有過錯(cuò)。侵權(quán)人主觀上的過錯(cuò)包括故意和過失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實(shí)施該行為；所謂過失是指行為人因疏忽或過于自信而實(shí)施了侵犯他人專利權(quán)的行為。但也有例外，例如專利法第六十三條第二款就規(guī)定，即使行為人主觀無過錯(cuò)，也構(gòu)成專利侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任罷了。

4、應(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。專利法第十一條規(guī)定：發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實(shí)施其專利，而實(shí)施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營為目的。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。

二、被人起訴專利侵權(quán)怎么辦

（一）收到起訴書

1、聘請專利律師或者請教專利技術(shù)專家

2、檢索涉案的專利文件，根據(jù)專利的權(quán)利要求書確定涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍；

3、將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專利獨(dú)立權(quán)利要求中對(duì)應(yīng)的技術(shù)特征進(jìn)行對(duì)比，確定被控侵權(quán)產(chǎn)品是否落入專利權(quán)保護(hù)范圍；

4、搜集抗辯證據(jù)，檢索已有技術(shù)，確定應(yīng)對(duì)方案

5、對(duì)涉案專利權(quán)的專利性進(jìn)行檢索并搜集相關(guān)證據(jù)，如涉案專利不具備專利性時(shí)，則應(yīng)在答辯期內(nèi)向國家專利復(fù)審委員會(huì)提出申請，要求宣告涉案專利無效。此申請受理后，依據(jù)專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)出的《無效宣告請求受理通知書》，則可要求法院中止專利侵權(quán)訴訟的審理。

請求國家專利復(fù)審委員會(huì)宣告專利權(quán)無效或部分無效的，應(yīng)當(dāng)提交專利權(quán)無效宣告請示書和必要證據(jù)一式兩份。無效宣告請求書應(yīng)當(dāng)結(jié)合所提交的所有證據(jù)，具體說明無效宣告請求的理由，并指明每項(xiàng)理由所依據(jù)的證據(jù)。

無效宣告的理由，是指被授予專利的發(fā)明創(chuàng)造不符合專利法第二十二條、第二十三條、第二十六條第三款、第四款、第三十三條或者專利法實(shí)施細(xì)則第二條、第十三條第一款、第二十條第一款、第二十一條第二款的規(guī)定，或者屬于專利法第五條、第二十五條的規(guī)定，或者依照專利法第九條規(guī)定不能取得專利權(quán)。

如涉案的專利權(quán)被宣告無效，則原告也就失去了訴訟的基礎(chǔ)，會(huì)被法院依法駁回其起訴。

（二）審理階段

1、訴訟主體資格抗辯

當(dāng)發(fā)現(xiàn)原告并非專利權(quán)人或利害關(guān)系人時(shí)，及時(shí)以原告不具備訴訟主體資格為由行使抗辯權(quán)。

2、審查涉案的專利權(quán)是否有效；

如原告的專利權(quán)已經(jīng)超過保護(hù)期、已經(jīng)被權(quán)利人放棄或者已被專利復(fù)審委員會(huì)宣告無效，則人民法院應(yīng)駁回其起訴。

3、不侵權(quán)抗辯

（1）、被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）缺少涉案專利權(quán)利要求中記載的必要技術(shù)特征，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

（2）、個(gè)人非經(jīng)營目的的制造、使用行為，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。單位則一般不能以此進(jìn)行抗辯。

4、不視為侵權(quán)抗辯

（1）、專利權(quán)用盡。專利權(quán)人制造或者經(jīng)專利權(quán)人許可制造的專利產(chǎn)品售出后，使用或者再銷售該產(chǎn)品的行為，不視為侵犯專利權(quán)。

（2）、臨時(shí)過境。

（3）、先用權(quán)。在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的。

（4）專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的。

5、不承擔(dān)賠償責(zé)任抗辯：

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)行為的法律責(zé)任。

6、已有技術(shù)抗辯

已有技術(shù)抗辯是指在專利侵權(quán)訴訟中，被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）與專利權(quán)利要求所記載的技術(shù)方案等同的情況下，如果證明被控侵權(quán)物與一項(xiàng)已有技術(shù)等同，則被告的行為不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。

7、合同抗辯

合同抗辯是指被告以其實(shí)施的技術(shù)是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為理由進(jìn)行抗辯。此抗辯理由不屬于對(duì)抗侵犯專利權(quán)的理由，只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由。

8、訴訟時(shí)效抗辯：

侵犯專利權(quán)的訴訟時(shí)效為2年，自專利權(quán)人或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道之日起計(jì)算。被告可以提出專利權(quán)人的起訴已超過訴訟時(shí)效進(jìn)行抗辯。

9、專利權(quán)屬抗辯

在專利訴訟中，被告如果認(rèn)為原告（專指專利權(quán)人）不享有涉案專利的專利權(quán)，可以舉證證明被告是真正的專利權(quán)人或證明案外人是專利權(quán)人。如果被告證據(jù)確實(shí)、充分，抗辯理由成立，則法院就會(huì)依照我國民事訴訟法第108條的規(guī)定，認(rèn)定原告因與涉案專利侵權(quán)行為不具備利害關(guān)系而不具備主體資格，裁定駁回原告起訴。

如果被告認(rèn)為真正的專利權(quán)人是自己，而不是本案原告，還可在進(jìn)行答辯的同時(shí)以請求法院確認(rèn)專利權(quán)屬為由提起反訴。在此情況下，法院一般會(huì)依據(jù)民事訴訟法第136條的規(guī)定，先中止侵權(quán)案件的訴訟程序，待專利權(quán)屬得到確認(rèn)后，專利侵權(quán)案件再恢復(fù)審理。

10、禁止反悔原則抗辯

在專利申請的審批或無效宣告程序中，專利權(quán)人為使其申請的技術(shù)方案具備專利法所規(guī)定的新穎性或創(chuàng)造性的要求，通過書面聲明或?qū)ι暾埼募M(jìn)行修改，對(duì)權(quán)利要求的保護(hù)范圍作了限制或部分放棄，并因此獲得了專利權(quán)或?qū)＠麢?quán)被維持有效。這時(shí)，在專利侵權(quán)訴訟中，法院在適用等同原則確定其專利保護(hù)范圍時(shí)，禁止將專利權(quán)人將其已經(jīng)聲明放棄的權(quán)利要求的范圍再重新納入專利保護(hù)范圍。

（三）和解與判決

1、如果不構(gòu)成專利侵權(quán)，則可由法院判決；

2、如果構(gòu)成專利侵權(quán)，則可與原告和解，爭取對(duì)方諒解；如專利產(chǎn)品很有市場前景，則可爭取與專利權(quán)人簽訂《專利許可合同》或協(xié)商轉(zhuǎn)讓專利權(quán)。