一、外觀專利侵權(quán)如何判定

外觀設(shè)計專利權(quán)與發(fā)明和實用新型專利權(quán)一樣，是一種無形財產(chǎn)權(quán)，其權(quán)利客體無法像有形財產(chǎn)那樣明晰地予以界定。要合理保護(hù)外觀設(shè)計專利權(quán)，必須使公眾能夠以足夠的確定程度知道外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案件中，要判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否侵犯了外觀設(shè)計專利權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)確定權(quán)利人的外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍。外觀設(shè)計專利權(quán)保護(hù)范圍的確定是外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定的基礎(chǔ)。

專利法第五十六條第二款規(guī)定：“外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)?！庇纱丝芍覈鴮＠ūＷo(hù)的不是單純的外觀設(shè)計，而是與產(chǎn)品結(jié)合的外觀設(shè)計。從這一意義上說，受我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計必須以產(chǎn)品為載體，不能脫離產(chǎn)品而存在，我國外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)范圍包含外觀設(shè)計及其所依附的產(chǎn)品兩個因素。

（一）正確把握外觀設(shè)計和外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的涵義

專利法實施細(xì)則第二條第三款規(guī)定：“專利法所稱的外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的形 狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案相結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計?！?/p>

與發(fā)明和實用新型不同，外觀設(shè)計是從產(chǎn)品美感的角度出發(fā)的，它表現(xiàn)在產(chǎn)品外部，是關(guān)于產(chǎn)品外表的裝飾性或藝術(shù)性的設(shè)計。同時，受我國專利法保護(hù)的外觀設(shè)計還必須是能夠在工業(yè)上應(yīng)用的，如果產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合不能為生產(chǎn)經(jīng)營目的而用工業(yè)的方法復(fù)制出來，就不是我國專利法意義上的外觀設(shè)計 。需要注意的是，只有工業(yè)品才能作為外觀設(shè)計的載體，農(nóng)產(chǎn)品、畜產(chǎn)品、自然物均不能作為外觀設(shè)計的載體。

所謂外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，是指某種產(chǎn)品的外觀設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計相同或者相似，而且該產(chǎn)品與外觀設(shè)計被授權(quán)時指定使用的產(chǎn)品類別相同或者相類似。判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于外觀設(shè)計專利產(chǎn)品，不僅要看該產(chǎn)品的外觀設(shè)計與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計是否相同或者相近似，而且要看該產(chǎn)品與權(quán)利人獲得專利的外觀設(shè)計被指定使用的產(chǎn)品類別是否相同或者相類似 。在外觀設(shè)計專利侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)首先審查被控侵權(quán)產(chǎn)品與專利產(chǎn)品是否屬于相同或相類似的產(chǎn)品，不屬于相同或相類似的產(chǎn)品的，則不構(gòu)成侵權(quán)，只有在被控侵權(quán)產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利產(chǎn)品是相同或者相類似產(chǎn)品的情況下，才有必要進(jìn)行下一步的判斷。

（二）外觀設(shè)計專利侵權(quán)的判定法律依據(jù)：《中華人民共和國》第五十六條

在實踐中，專利侵權(quán)的判定一般采取以下三個步驟：

1、確定外觀設(shè)計的保護(hù)范圍。根據(jù)《專利法》第56條第二款之規(guī)定，其保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計專利產(chǎn)品為準(zhǔn)。

2、確定外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與侵權(quán)產(chǎn)品是否屬于相同或者類似產(chǎn)品。通常是以產(chǎn)品的功能、用途作為標(biāo)準(zhǔn)，同時參考國際外觀設(shè)計分類表（即洛迦諾條約）有關(guān)商品的分類。如果外觀設(shè)計專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品在功能、用途上是相同的，就可以確定二者是相同或者類似商品。如果二者在功能、用途上不相同，可以認(rèn)定二者既不是相同商品，也不是類似商品，從而認(rèn)定專利侵權(quán)不成立。

3、將專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行對比，判斷是否相同或者近似。外觀設(shè)計相同是指構(gòu)成外觀設(shè)計的產(chǎn)品的形狀、圖案和顏色及其組合完全一致；外觀設(shè)計相似是指使用該外觀設(shè)計有可能引起混淆，使人們誤認(rèn)為使用該外觀設(shè)計的產(chǎn)品是專利產(chǎn)品。這一判斷通常以普通消費者的眼光，對被授予專利的外觀設(shè)計與被控侵權(quán)產(chǎn)品的外觀設(shè)計進(jìn)行要部觀察，整體判斷。根據(jù)對比結(jié)果確定是構(gòu)成相同侵權(quán)、等同侵權(quán)還是不侵權(quán)。

二、如何應(yīng)對外觀專利侵權(quán)

1、不侵權(quán)抗辯：即判斷企業(yè)自己制造、銷售的產(chǎn)品或使用的方法是否侵犯涉案專利權(quán)，具體地講，應(yīng)遵循這樣的判斷思路：

第一步要依據(jù)專利權(quán)利要求書的內(nèi)容確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，也就是對權(quán)利要求書進(jìn)行解釋并劃分為若干個相對獨立的技術(shù)特征；

第二步要查明涉嫌侵權(quán)客體的相應(yīng)技術(shù)特征；

第三步對確定的專利權(quán)的保護(hù)范圍與涉嫌侵權(quán)客體進(jìn)行比較，作出侵權(quán)還是不侵權(quán)的分析判斷。

2、公知技術(shù)抗辯或“無效請求”抗辯：若涉嫌侵權(quán)客體覆蓋了涉案專利的所有技術(shù)特征，企業(yè)要進(jìn)一步判斷自身使用的技術(shù)是否屬于專利申請日前的自由公知技術(shù)。企業(yè)也可以在法院指定的答辯期內(nèi)和舉證期內(nèi)向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會提出“無效宣告請求”，給原告（專利權(quán)人）來一個釜底抽薪！

3、先用權(quán)抗辯：如果企業(yè)在專利申請日前已進(jìn)行了實質(zhì)性的專項投資并且完成了必要的技術(shù)準(zhǔn)備，可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)實施。

在此有必要提醒的是：企業(yè)以后以合理的方式，如增加生產(chǎn)線、增設(shè)分廠等擴(kuò)大規(guī)模的，仍屬于在原有范圍內(nèi)的實施。

4、重復(fù)授權(quán)抗辯：該抗辯方式常常被企業(yè)忽視。

若專利權(quán)人對同樣的發(fā)明創(chuàng)造既申請了實用新型又申請了發(fā)明，要注意是否屬于重復(fù)授權(quán)。處于違法狀態(tài)的專利是不應(yīng)該受到法律保護(hù)的。