一、什么是專利審查中的自由裁量權(quán)

所謂自由裁量權(quán)是指在法律法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時，司法、執(zhí)法人員根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照立法目的、精神和公正原則處理案件的權(quán)力。由于專利法對于證據(jù)的采用及程序沒有作出具體的規(guī)定，專利審查機(jī)關(guān)在參照民事訴訟的證據(jù)制度進(jìn)行專利審查而出現(xiàn)事實無法查明的情況下，審查員可以根據(jù)證據(jù)理論原則，對申請人提交的證據(jù)作出是否予以采信的決定，這是法律賦予審查員在行使專利審查職權(quán)時的自由裁量權(quán)。當(dāng)然專利審查員的行政自由裁量權(quán)并不是可以隨心所欲的使用。一般來說，行政主體對于法律要件之事實問題無裁量的權(quán)力，對于法律要件之適用法律意義亦無裁量的權(quán)力，而對于法律后果，行政主體可以行使行政自由裁量的權(quán)力。專利審查的自由裁量權(quán)正是在舉證責(zé)任的結(jié)果責(zé)任中發(fā)揮了其應(yīng)有的職能。如果申請人提供的證據(jù)不能說服審查員相信其證明的事實，審查員則可以作出裁決，使申請人承擔(dān)專利申請被駁回的后果責(zé)任。

二、自由裁量權(quán)原則有哪些

在對申請人提交的依據(jù)是否予以采信而行使自由裁量權(quán)時，可以通過遵循以下幾種原則，以避免自由裁量權(quán)的濫用。

1.自由心證原則

自由心證是指對證據(jù)的取舍，證據(jù)的證明力以及對案件事實的認(rèn)定規(guī)則等，法律不預(yù)先加以明文規(guī)定，而由法官按照自已的良心、理性自由判斷，形成確信。法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的那種內(nèi)心信念為“心證”，當(dāng)這種心證達(dá)到深信不疑或者排除任何合理懷疑的程度，便成為“確信”，這種自由判斷證據(jù)所形成的內(nèi)心確信被認(rèn)為是一種理性狀態(tài)，是法官認(rèn)定案件事實的依據(jù)“。傳統(tǒng)的自由心證制度是對中世紀(jì)后期宗教法庭所推行的法定證據(jù)制度的改革，而在批判傳統(tǒng)的自由心證的基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的現(xiàn)代自由心證，包含兩方面的內(nèi)容，一方面，法官具有自由判斷證據(jù)的職權(quán)和職責(zé)，其他人無權(quán)隨意干涉;另一方面，法官自由裁量證據(jù)的行為受到法律規(guī)則尤其是證據(jù)規(guī)則的制約，其行為必須符合基本的證據(jù)法則，具體而言這種自由心證強(qiáng)調(diào)”對等的自由“，它不僅要求法官的心證自由，而且要求保障社會公眾和新聞媒體的”旁聽自由“以及對心證結(jié)果進(jìn)行公正評論的權(quán)利，也即現(xiàn)代自由心證具有公開性。

專利審查員在審查證據(jù)行使行政自由裁量權(quán)時，可以遵循上述自由心證原則，憑著自己的理性、良知公正地自由判斷證據(jù)的可信性，并依照證據(jù)規(guī)則作出審查決定。特別是在沒有明確法律規(guī)定證明標(biāo)準(zhǔn)的情況下，自由心證是審查員行使行政自由裁量權(quán)的重要規(guī)則之一。例如，對于藥物專利申請的醫(yī)療效果舉證問題，法律、法規(guī)并沒有規(guī)定統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)，審查員自由憑借自己的專業(yè)知識和理性、良心甚至感覺，作出對醫(yī)療效果是否采信的決定。

2.適當(dāng)采用舉證責(zé)任分配原則的蓋然性學(xué)說

依蓋然性學(xué)說，在待證事實不明的情況下，該待證事實依人類的生活經(jīng)驗及統(tǒng)計數(shù)據(jù)來衡量，如果其發(fā)生的蓋然性程度高，則主張該事實發(fā)生的當(dāng)事人不負(fù)舉證責(zé)任，而應(yīng)由相對人就該事實不發(fā)生進(jìn)行舉證。因為在事實不明而當(dāng)事人又無法舉證的情況下，法院認(rèn)定蓋然性較高的事實發(fā)生，遠(yuǎn)比認(rèn)定蓋然性較低的事實不發(fā)生更能接近真實而避免錯誤的判決。所以，在舉證責(zé)任分配的設(shè)計上，應(yīng)由主張事實蓋然性較低的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。審查員在行使行政自由裁量權(quán)時，如果能夠在內(nèi)心中可以判斷何種事實發(fā)生的蓋然性較高，則可以采用上述原則，以分配舉證責(zé)任。例如，一件藥物專利申請，其功能為治療癌癥，申請人在申請文件中描述了該藥物對肝癌的有效率為98%，審查員難以相信其結(jié)論，又無法查明其真實療效，在這種情況下審查員可以按照舉證責(zé)任分配原則蓋然性說，行使自由裁量權(quán)，將舉證責(zé)任分配給申請人。因為按照當(dāng)前的醫(yī)學(xué)水平，對肝癌的治愈率達(dá)到98%的概率很低，而應(yīng)由提出這一事實主張的專利申請人負(fù)舉證責(zé)任。

3.運用推定規(guī)則

推定本身并非證據(jù)，而是一種證據(jù)法則。它是指因某一事實的確立，根據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則進(jìn)行推理而得出的關(guān)于另一事實的假定。法官本著經(jīng)驗法則，并依據(jù)基礎(chǔ)事實進(jìn)行的事實推定，在我國已為立法所承認(rèn)。這一證據(jù)規(guī)則為審查員行使行政自由裁量權(quán)提供了一種可操作性的執(zhí)法依據(jù)。一般大陸法系國家把推定分為法律上的推定和事實上的推定，法律上的推定一般采用邏輯推理者較多，而事實上的推定則多采用經(jīng)驗法則，事實的推定又稱顯而易見的推定。審查員在判斷創(chuàng)造性時，可根據(jù)事實上的推定規(guī)則，從對比文件的基礎(chǔ)事實推定出專利申請的顯而易見性而否定其創(chuàng)造性。不過由于以上兩種推定允許反駁，審查員在依據(jù)經(jīng)驗或常識進(jìn)行推定必須采取嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，專利審查工作屬于頻繁運用證據(jù)規(guī)則的行政行為，雖然以上證據(jù)規(guī)則可以借鑒用于專利審查過程，但是從依法行政的角度來講，應(yīng)當(dāng)盡可能減小行政自由裁量權(quán)的范圍，這便為我國專利法的立法完善提出了更高的目標(biāo)。

首先，目前我國專利法當(dāng)中的證據(jù)規(guī)則數(shù)量太少，使得審查員在證據(jù)審查方面缺乏根據(jù)，特別是在舉證責(zé)任的分配原則方面，專利法應(yīng)當(dāng)作出較為細(xì)致的規(guī)定。

其次，建議專利法引人證據(jù)時效制度。專利法第33條已經(jīng)明文規(guī)定：“對發(fā)明和實用新型專利申請文件的修改不得超出原說明書和權(quán)利要求書記載的范圍”。這意味著在申請日之后，申請人不得將實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容補(bǔ)充到申請文件當(dāng)中，其立法宗旨是防止申請人為了盡早獲取申請日而把未完成之發(fā)明事先注冊之后再不斷補(bǔ)充技術(shù)內(nèi)容，以避免與申請日之后他人完成相同之發(fā)明發(fā)生權(quán)利沖突。既然如此，對于原始申請文件當(dāng)中沒有公開的詳細(xì)醫(yī)療效果數(shù)據(jù)，在申請日之后作為證據(jù)提交，不能排除該療效資料乃申請日之后實驗完成的可能性，這與上述的立法宗旨是相違背的，對公眾也是不公平的，因為作為證據(jù)的這些資料只能存入檔案而不作為專利文件的公開內(nèi)容。特別是在沒有證據(jù)時效規(guī)定的情況下，申請人可以隨時遞交證據(jù)，這無疑促使了審查流程的遲延。因此有必要在專利法中規(guī)定證據(jù)時效。