案情簡介

被告人李某系沈陽市某大學(xué)在編教員。檢察機(jī)關(guān)在偵辦其他職務(wù)犯罪案件過程中，掌握了李某涉嫌侵吞其保管的該校學(xué)生學(xué)費(fèi)的案件線索。2014年5月18日，李某接到反貪局電話通知后到案，隨即如實(shí)供述了貪污29萬余元學(xué)費(fèi)的事實(shí)，之后該院對(duì)其立案偵查。

一審法院認(rèn)為，被告人李某身為國有事業(yè)單位工作人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞公款人民幣29萬余元，其行為已構(gòu)成貪污罪。李某接到檢察院電話通知后，主動(dòng)到該院反貪局，并如實(shí)供述了主要犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首，依法從輕處罰。判決被告人李某犯貪污罪，判處有期徒刑11年。

一審判決作出后，被告人李某在法定期限內(nèi)未上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴，一審判決已發(fā)生法律效力。

不同觀點(diǎn)

本案的爭議焦點(diǎn)是：職務(wù)犯罪被告人李某經(jīng)電話通知到案是否系“自動(dòng)投案”?

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《自首解釋》）第一條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，李某的犯罪線索雖然被偵查機(jī)關(guān)發(fā)覺，但尚未受到訊問，也沒有被采取強(qiáng)制措施，接到偵查機(jī)關(guān)的電話沒有逃避，而是主動(dòng)來到檢察院，體現(xiàn)了歸案的自動(dòng)性。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，依據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務(wù)犯罪自首意見》）第一條之規(guī)定，即“犯罪事實(shí)或者犯罪分子……雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調(diào)查談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施時(shí)，向辦案機(jī)關(guān)投案的，是自動(dòng)投案。”電話通知到案具有強(qiáng)制性，電話通知的目的是為了調(diào)查訊問，將直接導(dǎo)致強(qiáng)制措施的發(fā)生。如果不電話通知，嫌疑人可能永遠(yuǎn)也不會(huì)到案，故認(rèn)為李某系被動(dòng)歸案，不應(yīng)認(rèn)定為自首。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，能否認(rèn)定為自動(dòng)投案，應(yīng)根據(jù)檢察機(jī)關(guān)事先對(duì)犯罪嫌疑人犯罪事實(shí)的掌握程度來判斷，如果只掌握犯罪線索，如群眾舉報(bào)、或者個(gè)人賬戶不正常的大額往來，但尚未形成證據(jù)鏈，尚不能證明犯罪事實(shí)的存在，就應(yīng)該認(rèn)定為自動(dòng)投案；如果已掌握的證據(jù)足以認(rèn)定犯罪事實(shí)，即事先掌握的證明嫌疑人犯罪行為的證據(jù)已達(dá)到確實(shí)、充分的程度，就喪失了自動(dòng)投案機(jī)會(huì)。本案中偵查機(jī)關(guān)只是掌握了李某犯罪的初步線索而非完整的犯罪事實(shí)，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。

司法實(shí)踐的認(rèn)定

是否自動(dòng)投案應(yīng)從行為人主觀方面考察

自首是影響量刑的一個(gè)重要法定情節(jié)，認(rèn)定一般自首需要同時(shí)具備自動(dòng)投案和如實(shí)供述兩個(gè)法定要件。職務(wù)犯罪被告人經(jīng)電話通知到案并如實(shí)供述自己罪行能否認(rèn)定為自首，在司法實(shí)踐中一直存在爭議，其焦點(diǎn)就在于對(duì)自動(dòng)投案的認(rèn)定。

1.認(rèn)定自動(dòng)投案的關(guān)鍵在于判斷投案是否基于行為人的意志

盡管行為人投案的動(dòng)機(jī)各異，有的是懾于法律的威嚴(yán)，有的是為了爭取寬大處理，有的是出于真誠悔過，但不同的動(dòng)機(jī)并不影響投案的自動(dòng)性，只要在其具有人身自由之時(shí)，不是出于違背其本意的原因而主動(dòng)將自己置于辦案機(jī)關(guān)的控制之下，就應(yīng)認(rèn)定具有自動(dòng)性。

本案中，李某接到檢察機(jī)關(guān)電話通知后，其選擇余地是很大的，既可以主動(dòng)歸案，也可以逃之夭夭，能夠及時(shí)到案體現(xiàn)出歸案的主動(dòng)性和自愿性，表明其具有悔過自新之意，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具備了歸案的自動(dòng)性。

2.注意把握認(rèn)定職務(wù)犯罪自動(dòng)投案的時(shí)間節(jié)點(diǎn)

《職務(wù)犯罪自首意見》第一條的邏輯意思，在犯罪事實(shí)或犯罪分子已被辦案機(jī)關(guān)事先掌握的情況下，歸案自動(dòng)性的最后時(shí)間節(jié)點(diǎn)并非電話通知之時(shí)，而應(yīng)當(dāng)確立在紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)調(diào)查談話或宣布采取“雙規(guī)”、“雙指”等調(diào)查措施，以及檢察機(jī)關(guān)訊問犯罪嫌疑人或宣布采取強(qiáng)制措施之時(shí)。

如果行為人接到檢察機(jī)關(guān)通知后及時(shí)到案，并在尚未宣布拘留等強(qiáng)制措施之時(shí)就供認(rèn)了主要犯罪事實(shí)，就沒有理由不認(rèn)定為自動(dòng)投案。

因?yàn)殡娫捦ㄖ皇菑?qiáng)制措施，根據(jù)刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，強(qiáng)制措施只包括拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留與逮捕五種，電話通知盡管可能會(huì)帶來后續(xù)強(qiáng)制措施，但畢竟不在強(qiáng)制措施之列。

3.認(rèn)定自動(dòng)投案與偵查機(jī)關(guān)事先掌握犯罪事實(shí)的程度并無直接關(guān)系

在行為人歸案之前，根據(jù)公安機(jī)關(guān)掌握其犯罪事實(shí)的程度，大致可分為如下三種情形：

一是辦案機(jī)關(guān)并未掌握行為人任何具體的犯罪線索，僅作為一般性排查而電話通知行為人來接受調(diào)查；

二是辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)行為人有一定的懷疑，或掌握了一些線索，但尚不足以對(duì)行為人進(jìn)行訊問或者采取強(qiáng)制措施，電話通知的目的是為了進(jìn)一步了解情況；

三是辦案機(jī)關(guān)已經(jīng)充分掌握了行為人的犯罪事實(shí)，但因考慮節(jié)約司法成本等各種因素，而電話通知其到案，隨即進(jìn)行訊問或采取強(qiáng)制措施。

由此可見，辦案機(jī)關(guān)電話通知行為人到案之時(shí)，可能并未掌握其犯罪事實(shí)，也有可能掌握部分或主要犯罪事實(shí)，但不論對(duì)犯罪事實(shí)的掌握程度如何，均不能成為行為人構(gòu)成自動(dòng)投案的障礙。

一方面，如上所述，判斷其是否具有自動(dòng)性應(yīng)注重從行為人主觀方面進(jìn)行考察，而不是取決于辦案機(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)的掌握程度等客觀事實(shí)。

另一方面，根據(jù)《自首解釋》第一條第（一）項(xiàng)對(duì)自動(dòng)投案的規(guī)定，即“自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施，主動(dòng)直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案”，“犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動(dòng)投案的”，“經(jīng)查確實(shí)已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的”，都視為自動(dòng)投案。《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》第一條中，也規(guī)定了“明知他人報(bào)案而在現(xiàn)場等待，抓捕時(shí)無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的”，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。

本案中，李某既沒有逃跑，也沒有被通緝、追捕，其主觀惡性、人身危險(xiǎn)性和再犯可能性相對(duì)于上述司法解釋所列舉的情形要輕，根據(jù)舉重以明輕的法律解釋原則，亦應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。

4.要綜合考慮各種主客觀因素準(zhǔn)確量刑

實(shí)踐中，在量刑階段必須嚴(yán)格依據(jù)刑法第六十七條和《職務(wù)犯罪自首意見》的規(guī)定，在認(rèn)定自首的基礎(chǔ)上，綜合判斷行為人犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，結(jié)合自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)、階段、客觀環(huán)境，交代犯罪事實(shí)的完整性、穩(wěn)定性以及悔罪表現(xiàn)等具體情節(jié)，依法決定是否從輕、減輕或者免除處罰以及從輕、減輕處罰的幅度。

具體到本案，既然偵查機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握李某的犯罪線索，李某是在接到電話通知后才歸案的，說明其到案的主動(dòng)性不夠高，故量刑時(shí)應(yīng)在較小的幅度內(nèi)從輕處罰甚至不從輕處罰，而不能減輕處罰。

綜上所述，職務(wù)犯罪被告人經(jīng)電話通知到案，雖與未接到任何通知即主動(dòng)、直接向辦案機(jī)關(guān)投案有所區(qū)別，但無論是從司法解釋、刑事政策的角度，還是從司法經(jīng)濟(jì)的角度來看，接到電話通知后到案都應(yīng)視為自動(dòng)投案，如果又如實(shí)供述的，都應(yīng)認(rèn)定為自首而非坦白，這是涉及行為準(zhǔn)確定性的法律問題，不能有絲毫含混模糊。在此基礎(chǔ)上，在刑罰裁量階段，再根據(jù)具體事實(shí)、情節(jié)、動(dòng)機(jī)等主客觀要素，決定是否從輕、減輕或免除處罰及從輕、減輕處罰的相應(yīng)幅度，從而維護(hù)刑罰適用的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。