基本案情

甲某系某鄉(xiāng)鎮(zhèn)負責人，在其任職期間，乙某找到甲某，二人商定由乙某單獨出資在甲某任職地成立貨物倉儲有限責任公司（下稱A公司），甲某利用其職務(wù)便利負責該公司土地和相關(guān)事項上報審批等工作，并在不出資的情況下享有A公司10%的股份，按股份比例獲取公司收益，但乙某與甲某間未簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。兩年后，由于效益不佳，乙某將該倉儲公司注銷，按照股份比例甲某應(yīng)分得10萬元收益，但是乙某提議兩人繼續(xù)合作，成立新的貨物運輸服務(wù)有限責任公司（下稱B公司），甲某以應(yīng)得的10萬元收益入股，享有新公司10%股份，甲某應(yīng)允，但雙方仍未簽訂相關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，后B公司因經(jīng)營不善資不抵債破產(chǎn)倒閉，甲某也因此始終未實際取得其應(yīng)得干股收益。

分歧意見

第一種意見認為，甲某的行為構(gòu)成受賄罪

雖然兩高《關(guān)于辦理受賄案件刑事案件適用法律若干問題的意見》（下稱《意見 》）規(guī)定，干股型受賄中未簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議或無法證明股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，且沒有實際取得財物不構(gòu)成受賄罪。但是該案中，應(yīng)當對A和B公司成立時甲某的行為進行分段評價。甲某并非未實際取得財物，而是在A公司注銷后，可實際取得分紅后，在乙某的建議下，為了成立B公司獲取更多利益，而對已經(jīng)可以取得和占有的財物，在轉(zhuǎn)移占有前做出的處分行為，甲某行使處分權(quán)的行為可以看做是對該財產(chǎn)享有支配權(quán)，并以自己的獨立意志進行了處分，構(gòu)成受賄罪。成立B公司則是甲某在第一階段成立A公司受賄目的實現(xiàn)后，以所獲取的賄賂款入股，是新的事實，B公司因甲某意志以外的原因破產(chǎn)倒閉，導(dǎo)致其未能實際取得新的利益，根據(jù)《意見》的規(guī)定不構(gòu)成受賄罪。

第二種意見認為，甲某的行為不構(gòu)成受賄罪

該案中，A和B公司成立具有連續(xù)性，應(yīng)當將甲某的受賄行為放到整個事件中看待，對其受賄行為進行整體上的評價。雖然A公司注銷后，甲某可以分得10萬元收益，但并未實際取得該筆款項，同時，乙某也只是在原注銷公司的基礎(chǔ)上成立了新的公司，公司資產(chǎn)是從原公司整體轉(zhuǎn)移到新成立的公司，不同的是改變了公司的經(jīng)營范圍，所以A和B公司具有前后相繼性，而且兩個公司也始終只有乙某一個實際股東和甲某一個隱名股東，所以甲某在B公司其實也未實際入股，而只是取得了乙某約定的干股，從A公司到B公司，乙某承諾送給甲某的10%干股具有延續(xù)性，因此，從始至終甲某均未實際出資，乙某也未最終完成其行賄行為，基于同一事實行賄過程的整體性，甲某最終都沒有實際取得相關(guān)財物，所以甲某的行為不構(gòu)成受賄罪。

法理評析

筆者贊同第一種意見，此案中，甲某行為應(yīng)當構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為10萬元，具體理由如下：

一、受賄既遂與否要看行為人是否對財物享有控制權(quán)和處分權(quán)。

刑法第三百八十五條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。從法律條文看，受賄罪的構(gòu)成不僅需要國家工作人員為他人謀取利益，還需要國家工作人員索取或者收受他人的財物。2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為即可?？梢?，法律對于謀取利益行為規(guī)定的較為寬泛，并不要求謀取利益行為的具體完成，甚至不要求具體實施，只要做出承諾即可。法律之所以做出這種規(guī)定，也是為了防止案發(fā)時，國家工作人員由于各種原因尚未實施為他人謀利的行為，進而造成對處罰行為的規(guī)避。法律之所以對承諾行為也進行認定，這是與國家工作人員索取或者收受財物行為分不開的，而且這種索取或者收受行為對國家工作人員而言不僅是一種可期待利益，更是具有可控制性的利益，這與謀取利益中對承諾也做出認定是有所不同的。刑事法律中的可控性與民法中所講的所有權(quán)并不相同，具體到受賄罪而言，國家工作人員對于索取或者收受的利益具有控制權(quán)不以國家工作人員在民法上具有所有權(quán)為要件，如對房屋、汽車等，并不以轉(zhuǎn)讓登記為必要條件，刑法認可事實上的控制權(quán)。受賄犯罪中國家工作人員只要對索取或者收受的利益享有事實上的控制權(quán)，進而能夠自由決定對利益進行處置即可。

此案中，甲某作為國家工作人員利用職務(wù)便利為乙某開辦公司謀取利益，乙某為了感謝甲某的幫助送給其10%的公司股份，雖未沒進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，但乙某因經(jīng)營原決定注銷公司時，其告知甲某可取得10萬元分紅款，并由甲某決定如何處置該10萬元。雖然，乙某提議讓甲某將10萬元入股乙某新開的公司，但是這種提議完全不具有約束性，甲某完全可以自由決定10萬元如何處置，屬于刑法規(guī)定的非法收受他人財物。結(jié)合2007兩高《意見》的規(guī)定，股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲取利益數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。應(yīng)當認定甲某基于A公司享有的干股，在該公司注銷后獲取分紅并處置的行為構(gòu)成受賄罪，受賄數(shù)額為10萬元。

二、受賄人獲取利益不以最終實際享受利益為標準

國家工作人員索取或者收受他人財物，并不要求國家工作人員最終對獲取的財物真正的進行享受。國家工作人員索取或者收受他人財物，只要國家工作人員對財物形成控制處分權(quán)即可。在國家工作人員獲得對財物的控制處分權(quán)之后，如果由于自身處置的原因或者由于其自身不可控制的原因造成了國家工作人員對財物控制權(quán)的喪失或者是財物的損害滅失并不影響受賄罪的成立。例如：國家工作人員索取或者收受財物之后直接將財物交予同一行賄人進行投資或者使用，因行賄人投資失敗或者使用不當而造成財物損失的，并不影響受賄罪的成立。此外，國家工作人員在索取或者收受財物之后，如果對財物可以履行控制權(quán)和處分權(quán)，但是由于該國家工作人員的原因，導(dǎo)致財物在尚未真正交付到國家工作人員手中前，因自然災(zāi)害等不可抗力因素致使財物損毀或者滅失，并不影響受賄罪的成立。

該案中，乙某在A公司注銷之后將10萬元分紅款交予甲某處置，甲某在處置時只是未將該筆分紅款具體拿在自己手中，而是根據(jù)乙某的建議繼續(xù)投資以求獲取更大的利潤，只是因后續(xù)經(jīng)營原因，才導(dǎo)致該10萬元全部虧損。因此，上述10萬元分紅款的滅失，屬于干股型受賄中，在取得實際利益后，因甲某行自偵使處分權(quán)引發(fā)的后果，是基于A公司在受賄既遂后的另一階段行為，甲某是基于不同故意實施了不同的行為。所以，此種受賄款二次投資行為導(dǎo)致其10萬元分紅款的滅失并不影響其受賄罪的構(gòu)成，甲某基于B公司的受賄后非法投資行為與基于A公司的干股型受賄間不存在同一受賄事實的延續(xù)，不能以甲某在B公司是否最終實際享受利益來評價前一階段受賄行為是否成立，而應(yīng)將甲某在A和B公司成立過程中的基于不同的故意實施的不同行為，作為相對獨立的兩個階段進行評價。

三、受賄人獲取利益要注意劃分時間節(jié)點區(qū)分法律關(guān)系轉(zhuǎn)化

受賄人與行賄人之間經(jīng)常存在著較為復(fù)雜的聯(lián)系，這種聯(lián)系既有刑事法律關(guān)系，有時也存在民事法律關(guān)系，而且還可能存在刑事法律關(guān)系與民事法律關(guān)系之間的轉(zhuǎn)化。因此，要正確認定雙方之間是行受賄關(guān)系還是民事法律關(guān)系，一定要準確劃分法律關(guān)系轉(zhuǎn)化的時間節(jié)點，從而對法律關(guān)系做出準確的認定。甲某與乙某之間存在著由行受賄刑事法律關(guān)系向民事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化，乙某在首次開辦公司時，按照約定送給甲某10萬元的分紅款屬于行受賄的刑事法律關(guān)系，但當甲某將10萬元交予乙某繼續(xù)投資成立新的公司時，他們兩者之間又建立了合作投資的民事法律關(guān)系。甲某的投資行為屬于其個人對10萬元受賄款的控制處分，最終10萬元全部虧損也是甲某經(jīng)營投資失敗，是甲某和乙某之間的民事法律關(guān)系，而非兩人初次開辦公司時行受賄關(guān)系的延續(xù)。

同時，受賄人與行賄人之間從刑事法律關(guān)系到民事法律關(guān)系的轉(zhuǎn)化，后續(xù)的民事法律關(guān)系是否受到刑事法律關(guān)系的影響。也就是受賄人將從行賄人處獲取的財物繼續(xù)交予行賄人投資經(jīng)營獲取的利潤認定，產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否應(yīng)該受到保護。筆者認為，“毒樹之果”是否受法律保護要區(qū)別受賄人將受賄財物直接交予此財物的行賄人進行經(jīng)營還是交予其他行賄人經(jīng)營，如果受賄人直接將行賄人送的財物交予同一行賄人經(jīng)營則其相互之間建立的民事關(guān)系不受法律保護，其經(jīng)營獲得的利潤是作為犯罪孳息進行沒收，其相互之間因此建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是不受法律保護的，如果受賄人將受賄得來的財物交予其他行賄人進行經(jīng)營，如果其他行賄人明知受賄人給其投資經(jīng)營的財物是受賄得來的，那么受賄人與行賄人之間建立的民事法律關(guān)系是不受法律保護的；如果行賄人不知道受賄人給其的財物是受賄得來的，那么兩者之間的法律關(guān)系受到法律保護，但是受賄人因投資得來的收益應(yīng)當作為孳息予以沒收。本案中，甲某將10萬元交予乙某繼續(xù)進行投資經(jīng)營，兩者之間建立了民事法律關(guān)系，而甲某所投資的10萬元正是乙某所行賄的，乙某將行賄給甲某的10萬元繼續(xù)進行投資的民事法律關(guān)系是不受法律保護的，由此甲某和乙某之間建立的債權(quán)債務(wù)關(guān)系也是法律所不認可的。此外，如果甲某在B公司獲取的分紅超過應(yīng)得分紅，可以根據(jù)實際情況對超過部分是否屬于受賄進行界定。