一、收受回扣型職務犯罪案例

張某系某國有事業(yè)單位圖書館館長，王某系該圖書館管理員。在任職期間，二人利用負責單位圖書采購的職務便利，共同收受書商給予的購書回扣款共計人民幣１３萬余元，在明知單位有規(guī)定要求采購人員將工作中收取的業(yè)務費足額上交，由單位按財務制度進行統(tǒng)一處理的情況下，只將其中小部分（不足１萬元）上交財務，絕大部分分發(fā)給圖書館職工作為福利，其中張某與王某每人各得回扣款１．２萬余元。

在該案辦理過程中，對于張某和王某的行為應如何定性，出現(xiàn)了受賄、單位受賄、貪污以及私分國有資產等多種不同意見，其中焦點又集中在受賄與單位受賄之爭。筆者認為，該案在辦理過程中，之所以會出現(xiàn)如此眾多的不同意見，表明在司法實踐中，對于收取回扣型的職務犯罪應如何定性，確實存在困惑和爭議。

二、回扣的種類和權屬

從回扣給予的方式來說，分為明扣和暗扣，從回扣的走向來看，分為順扣和倒扣。但涉及到是否構成犯罪的問題上，只與回扣給予的方式有關，而與回扣的走向無關。所謂明扣，是指雙方在經濟往來過程中，在合同或賬上直接體現(xiàn)的折扣或讓利。這種明扣由于在買方向賣方交付的貨款當中，基本上已經先期扣除，因而在本質上已然脫離商業(yè)賄賂中回扣的性質，稱之為買賣雙方間的砍價或互惠互利更為適宜，從權屬上看也不屬于賣方而是屬于買方。故商業(yè)賄賂中所指的回扣應是暗扣，也就是說在買賣合同、協(xié)議中未有規(guī)定，在賬外暗中給予或收受的回扣。而暗扣，從權屬上來說，原屬于賣方所有，只是賣方為了和買方單位或具體經辦人保持良好的業(yè)務往來關系，確保雙方的長期合作，而從本已屬于自己的利益中按一定的比例拿出一部分給予對方（當市場處于賣方市場時，這種回扣給予關系可能出現(xiàn)倒置，也就是“倒扣”，即買方給予賣方回扣，但筆者以為這種回扣更像是一種赤裸裸的賄賂關系）。這里，還需特別注意一種情況，就是買賣雙方相互勾結，由賣方虛增價格，從而使買方多支付貨款，然后再由賣方將買方多支付的貨款返還給買方的具體經辦人，這種情況不屬于任何一種回扣，因為多支付的貨款本來就屬于買方單位所有，故而在這種情況下發(fā)生的職務犯罪案件，只涉及貪污而不涉及行、受賄。

三、法律對“回扣”的定義

最早的涉及回扣的法律規(guī)定出現(xiàn)在１９８８年全國人大常委會通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》；隨后，１９９３年的《反不正當競爭法》第八條第一款又進一步規(guī)定：“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或購買商品。在賬外暗中給予對方單位或個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！钡谝淮翁岢隽恕百~外暗中給予”這個概念。１９９７年刑法修訂后，在第三百五十八條第二款和第三百八十七條第二款，又規(guī)定了國家工作人員及國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，在經濟往來中，在賬外暗中收受各種名義的回扣、手續(xù)費的，以受賄論。由此可見，賄賂犯罪中的回扣在法律上的本質特征有兩個，一是賬外，二是暗中進行。無論是賬外還是暗中進行，所要表達的中心意思只有一個，就是回扣的給予和收受是不為外人所知的，是脫離了正常財務監(jiān)管的。因此，賄賂犯罪中的回扣也就是筆者上面所提到的暗扣。

那么該如何正確理解賬外暗中進行呢？筆者以為，“賬外”中所說的賬，指的是單位正規(guī)的財務大賬，而不包括“小金庫”等非正規(guī)的賬外賬。而暗中進行，就是私下給予或收受，是非公開的。有學者認為，回扣是否在賬外暗中進行只是判斷回扣是否構成犯罪的一個方面，有些回扣雖然是在賬外暗中進行，但歸入了單位“小金庫”的賬，或者由單位決定以“獎金”等名義分發(fā)的，仍不能構成受賄犯罪。筆者對此不能茍同。筆者以為，回扣不入大賬，而是歸入“小金庫”，恰恰是行為人逃避正常財務監(jiān)管的表現(xiàn)形式，而以單位名義將回扣以所謂“獎金”的方式發(fā)放，只是受賄完成后對款項的一種處理方式，正如受賄人將受賄款項用于捐助公益事業(yè)或公用仍不能改變其受賄的本質一樣，其用途如何不影響對受賄行為性質的認定。

回扣的給予和收受是否涉嫌犯罪，還要考慮一個根本性的前提，即是否違反了國家的規(guī)定。如果違反了國家規(guī)定，即使回扣記入單位正規(guī)的財務大賬，也應視為一種商業(yè)賄賂行為，這不是用單位內部有管理規(guī)定或記入大賬就可以作為法律免責事由的，因為一切要以遵守國家的法律為前提。當然，這里所說的不能免除法律責任，是指不能免除單位的法律責任，而個人（非單位負責人）由于缺乏法律知識，基于對單位的信任關系而實施的行為，因不具有主觀違法的故意，應屬于可以免責的事由。

四、回扣的施與受，如何定性

筆者認為在回扣是否屬于賬外暗中進行這個問題上，可以買賣雙方是否通過協(xié)議明確規(guī)定為衡量標準，即是否為明扣。只要是協(xié)議中對回扣問題未有規(guī)定，那么就是暗扣，只要給予或收受，就涉嫌賄賂犯罪。如果買賣雙方間并無合同、協(xié)議，只是口頭約定，則以回扣是否在貨款支付前即已扣除為標準來判定是明扣還是暗扣，賬上是否記載的為直接扣除回扣后的付（收）款數(shù)額。這在國外的一些刑事立法中，也有所體現(xiàn)，例如美國制定有《反回扣法》，對回扣如何支付有嚴格的限制；日本制定有《不正當競爭防止法》明確規(guī)定，回扣必須是買賣雙方通過協(xié)議方可支出，嚴禁暗中進行。這反映了在各國的刑事立法中，對回扣的嚴格限制精神是一致的。

在確定回扣是否發(fā)生在賬外暗中進行的前提下，要解決對收取回扣型職務犯罪的定性問題，還必須注意以下幾種情形，做到具體案件具體分析：

第一，發(fā)案單位對于回扣是否有明確的管理規(guī)定，這涉及到是個人受賄（行賄）還是單位受賄（行賄）。如果單位對于回扣有明確的管理規(guī)定，那么收受（給予）回扣，就是個人遵照單位的意志執(zhí)行，屬于單位受賄（單位行賄）。反之，則是個人受賄（個人行賄）。

第二，回扣給予方在給予回扣時，是否明確了回扣的給予對象，即回扣是給予單位還是給予個人。如果回扣給予方明確回扣給予的是單位，則是單位受賄，如果給予的是個人，則是個人受賄。

第三，對回扣款的處理，即回扣款是歸個人所有還是上交單位。這里又分以下三種情況：

１．單位雖對回扣款的管理有規(guī)定，但給予方明確回扣是給個人或未明確而任由收受人自行處置，收受人個人留下而未上交的，就是個人受賄；

２．單位對回扣款的管理有規(guī)定，給予方也明確回扣是給單位的，但收受人個人留下而未上交的，應以貪污罪追究其刑事責任；

３．單位對回扣款的管理未有規(guī)定，收受人收受后及時、如數(shù)上交單位的，不應追究其責任。

綜上所述，筆者認為張某、王某的行為構成受賄罪。縱觀本案，首先可以確定回扣屬于暗扣。第一，回扣未在雙方圖書購銷協(xié)議中有所體現(xiàn)，且張某、王某收受回扣后，絕大部分都被其私下截留，未入單位財務大賬，逃避了財務監(jiān)管，因此屬于賬外暗中進行。第二，雙方在圖書購銷過程中，所發(fā)生的回扣給予和收受行為，都違反了國家規(guī)定。從書商的角度看，由于其給予回扣的行為，違反了平等競爭的法則，損害了市場公平有序的經濟秩序。從購書者的角度看，張某、王某的所在單位屬國有事業(yè)單位，屬于國家全額撥款，其圖書購置經費也來源于國家撥款。如果購書產生的是明扣，則使國家經費得到節(jié)省，但暗扣的結果是使國家經費多投入，而個人或單位部門小集體從中得利，實際上就是損公肥私。

由于張某、王某未將所收回扣上交單位，從款項性質上說還是屬于賄賂款，不屬于國有資產的范疇，在受賄款未交到單位財務前，單位對該部分款項沒有任何控制和收益的可能，故張某、王某的行為既不構成私分國有資產罪，也不構成貪污罪。此外，書商給予回扣時并未明確給予的對象，而是任由張某、王某處置，包含了給予他們個人回扣這種選擇，雖然張某、王某將所收回扣，在其部門內作為福利發(fā)放，并非完全被其二人單獨占有，但在單位已有明確規(guī)定應當上交的情況下仍然截留，應屬于個人受賄后對贓款的一種處置，不影響對其行為是個人受賄性質的認定。