一、假釋考驗期的哪部分屬于前罪沒有執(zhí)行的刑罰
1．假釋期間犯新罪實踐判例的爭議。
案例一：被告人王某某，2009年5月因犯故意傷害罪被判處有期徒刑九年，服刑期間于2011年10月被裁定減去有期徒刑一年，于2014年5月被裁定假釋，假釋考驗期限自2014年5月2日起至2016年5月1日止。2015年1月，被告人王某某又犯盜竊罪被甲地公安機關抓獲，2015年5月甲地法院作出判決如下：一、撤銷對被告人王某某予以假釋的裁定；二、被告人王某某犯盜竊罪判處有期徒刑九個月，與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑一年八個月。
該判決在將新罪與前罪沒有執(zhí)行的刑罰并罰時涉及的第一個爭議問題就是：假釋考驗期的哪個部分屬于前罪未執(zhí)行的刑罰？
支持本判決的觀點認為，已經(jīng)經(jīng)過的假釋期間屬已經(jīng)執(zhí)行的刑罰，應從刑期中扣除。主要理由是，假釋是刑罰變更執(zhí)行的方式，罪犯等于在社會上服刑。在假釋期間，罪犯的權利也得到了各方面的限制，所經(jīng)過的考驗期視為執(zhí)行的刑期對罪犯有利。但更多的觀點認為，假釋考驗期并未實際執(zhí)行，經(jīng)過的期限不能夠折抵刑期，屬于應當并罰的內容。
2．全部假釋考驗期均為前罪沒有執(zhí)行的刑罰，應當并罰。理由如下：
（1）從假釋的性質來看。假釋是刑罰執(zhí)行過程中對積極改造罪犯的一種獎勵性措施。假釋狀態(tài)下，罪犯的人身自由沒有被剝奪，享有并能行使廣泛的實體權利，與自由刑不可同日而語，實際并未執(zhí)行刑罰，故不能折抵刑期。
（2）從假釋考驗期內的義務與緩刑考驗期的比較來看。根據(jù)刑法第八十四條的規(guī)定，被宣告假釋的罪犯，應當遵守法律法規(guī)、報告自己活動情況、離開居住的市、縣應當報經(jīng)監(jiān)督機關批準等規(guī)定，與緩刑犯的義務一模一樣。緩刑期間再犯罪的，其考驗期限不能夠折抵刑期，假釋考驗期理同緩刑考驗期。
（3）從其他國家、地區(qū)的實踐來看。如《日本刑法典》第29條規(guī)定，撤銷假釋的決定時，假釋出獄中的日數(shù)，不計入刑期以內。我國臺灣地區(qū)刑法也規(guī)定，假釋撤銷后，其出獄日數(shù)不算入刑期。
（4）從假釋期間再犯罪的危害性來看。假釋是國家與罪犯之間的一種契約或合同，是附條件地提前予以釋放的制度。只有在罪犯遵守假釋條件的情況下，才不予執(zhí)行原判刑期。倘若允許已經(jīng)經(jīng)過的假釋考驗期折抵刑期會造成罪犯不珍惜假釋考驗的機會，也會影響法律的尊嚴。
３．犯新罪后撤銷假釋的再思考。我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，對于假釋期間犯新罪的，一律撤銷假釋，對未執(zhí)行的刑期全部并罰。有學者認為，過失犯罪一般不亦撤銷假釋，因過失行為人主觀無惡意或者主觀惡性非常小，且國外法律中有過失犯罪不撤銷假釋的立法例。也有觀點認為，即使是防衛(wèi)過當類的過失犯罪，也應認定其對社會具有現(xiàn)實的危險，應當撤銷假釋。筆者贊同后一種觀點，在撤銷與否的問題上沒有必要對過失犯罪“特殊對待”。因為根據(jù)刑法第八十六條第三款的規(guī)定，對有違反法律、行政法規(guī)或者國務院公安部門有關假釋的監(jiān)督管理規(guī)定行為，尚未構成新的犯罪，都應當撤銷假釋。而通?？磥碓撔袨榈纳鐣：π员葮嫵煞缸锟偸且〉?，若對假釋期間過失犯罪的不撤銷假釋，與法無據(jù)。況且，對于因過失犯罪而撤銷假釋的罪犯，在對其數(shù)罪并罰后，仍然可以綜合其改造表現(xiàn)、社會危險性等情況依據(jù)刑法第八十二條的規(guī)定對其適用假釋。所以，假釋期間犯過失犯罪與故意犯罪的危害性區(qū)別，可以通過判決輕重、刑罰變更執(zhí)行等方面來體現(xiàn)，而不需要在是否撤銷假釋時就作出評價判。
二、減刑裁定減去的期限是否屬于前罪沒有執(zhí)行的刑罰
1．相關司法解釋的規(guī)定。在案例一的判決中涉及的第二個問題就是：被告人王某某在前罪服刑期間曾被裁定減去有期徒刑一年，該一年有期徒刑是否屬于前罪尚未執(zhí)行的部分？
有觀點認為，前罪的刑罰已由法院依據(jù)法律規(guī)定的條件和程序裁定予以變更，合法有效，必須承認。因此，減去的有期徒刑不應當視為未執(zhí)行的刑罰，不宜將之與新罪刑罰并罰。這種觀點有一定道理，也有利于維持減刑裁定的嚴肅性。畢竟罪犯在服刑期間基于良好的改造表現(xiàn)獲得司法獎勵從而減刑，是對原判刑罰的變更，且已成既定事實。假釋后再犯罪的行為對其獄內改造表現(xiàn)取得的獎勵產生溯及力和不利影響，似乎有違公平原則。
但對此問題，最高人民法院于2012年專門下發(fā)了《罪犯因漏罪、新罪數(shù)罪并罰時原減刑裁定如何處理的意見》（法〔2012〕44號）予以厘清，其中規(guī)定：“罪犯被裁定減刑后，因被發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪而依法進行數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期”。也即，罪犯只要是又犯新罪或者被發(fā)現(xiàn)還有漏罪尚未處理，需要數(shù)罪并罰時，先前裁定減去的刑期一律“一筆勾銷”，不計入已經(jīng)執(zhí)行的期限。這里需要指出的是，罪犯被裁定減刑后，不論是在獄內繼續(xù)服刑期間再犯新罪，還是在假釋、保外就醫(yī)期間再犯新罪，都受到上述司法解釋的規(guī)制。
根據(jù)該司法解釋性文件，案例一中前罪沒有執(zhí)行的刑罰不僅包括整個假釋考驗期二年，還包括經(jīng)減刑裁定減去的有期徒刑一年，共計三年。該司法解釋規(guī)定十分明確，適用中理應再沒有爭議，但是由于該解釋僅僅涉及減刑裁定如何處理這一小問題，屬于比較冷門的司法解釋，在實踐中常常被司法人員忽視，因此在實踐判例中未將減刑減去的刑期認定為前罪沒有執(zhí)行的刑罰的判決錯誤并不少見。
２．關于該司法解釋的修正。前述司法解釋在第二條中還對發(fā)現(xiàn)漏罪情形下如何處理進行了規(guī)定：“在此后對因漏罪數(shù)罪并罰的罪犯依法減刑，決定減刑的頻次、幅度時，應當對其原經(jīng)減刑裁定減去的刑期酌予考慮。”也就是說，罪犯因為發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰時，雖然已經(jīng)被裁定減刑的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，但是在實踐中可以在數(shù)罪并罰后，通過再次減刑予以“返還”。
盡管該司法解釋考慮到了漏罪與新罪的區(qū)別，進行了一定程度上的“彌補”，但仍有兩處硬傷：一是對于漏罪的發(fā)現(xiàn)，未區(qū)分是罪犯主動交代還是被他人檢舉揭發(fā)，這兩種情形下發(fā)現(xiàn)漏罪可謂差異甚大，如果處斷一致顯失公平。二是對于犯新罪的，未考慮新罪故意犯罪或過失犯罪而一律不予“彌補”。事實上，減刑后再犯過失犯罪的，其主觀惡性不僅遠小于故意犯罪，也要小于刻意隱瞞漏罪。但依據(jù)該解釋規(guī)定，一名罪犯假釋期間犯了交通肇事罪，不僅要撤銷假釋，還要對其之前減去的刑期全部一筆勾銷，有違法律公正。主流觀點均認為，對新罪的主觀性質和客觀危害不加區(qū)分而以同一標準否定減刑裁定的效力，不利于體現(xiàn)罪責刑相適應原則。
司法機關顯然已經(jīng)關注到了上述問題，在新鮮出爐的司法解釋《最高人民法院關于辦理減刑、假釋案件具體應用法律的規(guī)定》（2017年1月1日起實施）中第三十三條、第三十四條對前述遺憾進行了修正：“罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因故意犯罪而數(shù)罪并罰時，經(jīng)減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期。原判死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑、有期徒刑，或者無期徒刑減為有期徒刑的裁定繼續(xù)有效。罪犯被裁定減刑后，刑罰執(zhí)行期間因發(fā)現(xiàn)漏罪而數(shù)罪并罰的，原減刑裁定自動失效。如漏罪系罪犯主動交代的，對其原減去的刑期，由執(zhí)行機關報請有管轄權的人民法院重新作出減刑裁定，予以確認；如漏罪系有關機關發(fā)現(xiàn)或者他人檢舉揭發(fā)的，由執(zhí)行機關報請有管轄權的人民法院，在原減刑裁定減去的刑期總和之內，酌情重新裁定?！?/p>
依據(jù)該解釋，如果罪犯減刑后過失犯罪，那么減刑裁定仍然有效；若系主動交代漏罪，經(jīng)重新裁定后予以確認；而如果漏罪系他人檢舉揭發(fā)的，則在原減刑裁定幅度內酌情重新考慮；如果系故意犯罪，那么減刑裁定減去的刑期不計入已經(jīng)執(zhí)行的刑期，且沒有回旋的余地（死緩、無期徒刑的變更除外）。該司法解釋的出臺解決了不區(qū)分漏罪發(fā)現(xiàn)原因和不區(qū)分新罪性質而一概否定減刑裁定效力的問題，根據(jù)不同情形規(guī)定了四種輕重不同的處理方式，使得法律適用更加公平公正，并且將這一問題從原本冷僻的角落中提升到“減刑、假釋法律應用”這個重要的司法解釋中來，勢必引起司法人員的高度關注，十分值得肯定。
三、“后罪所判處的刑罰”如何界定
案例二：被告人李某某，2012年5月因犯搶劫罪被判處有期徒刑四年，于2015年3月被裁定假釋，假釋考驗期限自2015年3月2日起至2016年3月1日止。2015年10月，被告人李某某犯盜竊罪、開設賭場罪被公安機關抓獲，法院作出判決如下：一、撤銷對被告人李某某予以假釋的裁定；二、被告人李某某犯盜竊罪判處有期徒刑一年，開設賭場罪判處有期徒刑九個月，兩罪并罰決定執(zhí)行有期徒刑一年六個月，再與前罪剩余刑期并罰，決定執(zhí)行有期徒刑二年三個月。
案例二的特殊之處在于，被告人假釋后又犯了不止一個新罪，那么問題來了：前罪剩余刑期是應當與后罪所判處的數(shù)個宣告刑并罰，還是與新罪的執(zhí)行刑并罰？對此，也有兩種觀點，一種觀點贊同案例二所示的并罰方式，首先對兩個新罪按照刑法第六十九條的規(guī)定數(shù)罪并罰后，再將并罰后的結果與未執(zhí)行完畢的刑期進行并罰。另一種觀點則主張一次數(shù)罪并罰的計算方式，即對兩個新罪分別量刑后，直接與前罪未執(zhí)行完畢的刑期進行并罰。
筆者贊同第二種觀點，認為應當將數(shù)個新罪的宣告刑與前罪尚未執(zhí)行的刑罰進行一次并罰。理由是：從文義解釋的角度看，刑法條文表述中只規(guī)定要進行一次數(shù)罪并罰，而第一種計算方式顯然需要進行兩次數(shù)罪并罰，與法律規(guī)定相違背。其次，刑法第六十九條所說的并罰，就是指宣告刑的并罰。再者，假釋期間犯數(shù)罪, 說明其主觀惡性較大, 所犯罪行的社會危害性也相對嚴重,因而需要對其科以較重的刑罰,突出加重的成份, 以顯示國家對其予以法律譴責的嚴重程度，但依照第一種并罰方式則會兩次適用“限制加重”原則，導致對被告人量刑幅度的降低，罪責刑不相適應。
