“公務(wù)開銷”是否應(yīng)當(dāng)計入貪污數(shù)額貪污數(shù)額的認(rèn)定

司法實踐中，在辦理貪污犯罪案件時，經(jīng)常出現(xiàn)被告人（犯罪嫌疑人）辯解已將貪污贓款用于“公務(wù)開銷”如請客、送禮、消費娛樂等，對于這部分用于“公務(wù)開銷”的贓款要不要從犯罪數(shù)額中扣除呢？我們認(rèn)為：貪污犯罪無論贓款的用途如何，應(yīng)一概予以認(rèn)定。其理由是：

（一）貪污犯罪是結(jié)果犯。結(jié)果犯要求行為人不僅實施了某種危害行為，而且必須發(fā)生法定的結(jié)果。這一法定結(jié)果就是行為人追求的最終目的。貪污犯罪者追求的最終目的就是為了獲取不義之財，這一法定結(jié)果表現(xiàn)為公共財物、國有財產(chǎn)已失去原所有人的控制，而轉(zhuǎn)為犯罪者所有，即財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。該結(jié)果一旦出現(xiàn)貪污罪不但成立而且既遂。在此情況下，無論行為人怎樣處分財物，是自己使用揮霍（包括把錢款存銀行、購買股票債券和通信工具等），還可以把財物轉(zhuǎn)送他人，甚至可以為個人名譽(yù)把財物捐給希望工程等，都不能改變貪污犯罪已經(jīng)完成，法定結(jié)果已經(jīng)形成的事實。至于有的犯罪分子辯稱所得贓款用于“公務(wù)開銷”，即各種名目的請客、送禮、娛樂消費等活動，都是在犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，犯罪已經(jīng)既遂的情況下發(fā)生的個人行為，不影響犯罪的構(gòu)成。

（二）對用于“公務(wù)開銷”的贓款進(jìn)行扣除的弊端

1.違背犯罪構(gòu)成的刑法原理及其既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定性。

就個人貪污而言看，只要行為人基于非法占有目的，利用職務(wù)便利，使公共財物脫離單位的控制并置于自己的控制之下，就構(gòu)成了貪污既遂。在個人非法占有財物的基礎(chǔ)上，行為人對這些財物做出的各種處分，不可能對犯罪既遂的成立發(fā)生影響，更不可能改變貪污的性質(zhì)。

2.可能導(dǎo)致對整個案件性質(zhì)認(rèn)定的困難。

從證據(jù)學(xué)角度看，既然行為人已把部分（甚至絕大部分）所得財物用于了“公務(wù)開銷”，在被告人職務(wù)尚存，業(yè)務(wù)活動尚須繼續(xù)開展的情況下，我們又有什么理由得出行為人不準(zhǔn)備將余下的財物進(jìn)一步用于業(yè)余活動，而一定是非法據(jù)為已有的結(jié)論呢？由此可見，如果我們普遍使用“扣除法”，必然導(dǎo)致在整個犯罪案件性質(zhì)認(rèn)定上的“證據(jù)不足”，這在被告人提出明確辯護(hù)意見的情況下尤其如此。

3.必然引起司法價值導(dǎo)向上的混亂局面。

“扣除”的做法，事實上是在促成并不斷強(qiáng)化所謂“只要目的（用途）正當(dāng)，可以不擇手段”的不良社會觀點，因此，其潛在的危害性是十分嚴(yán)重的，在一定程度上起到了鼓勵犯罪的作用，其現(xiàn)實危害更是不可估量。

此外，對具體案件來講，其危害性還表現(xiàn)為：1.易造成被告人翻供，不利于有力打擊貪污犯罪；2.難以辨別被告人辯解的真?zhèn)?，不利于提高訴訟效率；3.易造成國有資產(chǎn)流失，不利于國有企業(yè)改革和發(fā)展，等等。

《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》也指出：貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實際控制財物作為區(qū)分貪污罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。對于行為人利用職務(wù)上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉(zhuǎn)移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據(jù)為己有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。