案情簡介

被告人譚德，系國營一公司業(yè)務員，2014年年底，譚與另一業(yè)務員陳明代表公司在廣州按合同接受37200打進口"引擎整修劑"時，陳發(fā)現(xiàn)溢貨現(xiàn)象，即港商多發(fā)了貨，陳將此事告知譚。譚經清點后認為出現(xiàn)溢貨300打，并要陳勿將此情況告知別人。幾天后，譚將此300打整修劑以每打2800元的價格賣給個體經營者王某，并要王將84萬元貸款匯至譚原來工作過的S外貿公司的賬上。S外貿公司的財務人員按照公司總經理的指示，從銀行提取現(xiàn)金31萬元交給了譚。譚則以個體經營者王某的名義，以借款為名填寫了借支單。案發(fā)后譚供稱，S外貿公司給他的31萬元，是他為自己原來工作過的單位做了84萬元"貢獻"后所得到的獎金。后經查證，溢貨實為210打。

對本案的定性，有三種意見：第一種意見認為，譚賣給王某的300打整修劑均屬國家財物，譚的行為構成貪污罪;第二種意見認為，譚所侵吞的財物中有210打是港商多發(fā)的貨物，所有權當屬港商，既非國家財產，也非集體財產，故譚的行為不構成貪污罪，僅是民法上的不當?shù)美τ谒阶再u掉的屬于N公司的90打應認定為是貪污罪;第三種意見認為譚賣掉溢貨210打的行為屬于違反海關法的一般違法行為，不構成犯罪。譚誤將屬于N公司的90打變賣屬于對象認識錯誤也不構成犯罪。

律師說法

(1)譚德的行為構成貪污罪。譚是國有公司的業(yè)務員，符合貪污罪的主體資格。N公司對于港商多發(fā)的貨物，有保管義務，港商在法定期限內追索，N公司應予返還。如超過法定期限，港商不追索，依法應上交國家，故此溢貨屬國家財產。譚出于非法占有的目的，而利用職務之便侵吞國家財產，符合貪污罪的構成要件。

(2)譚德的行為不屬于不當?shù)美?。不當?shù)美侵笡]有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人的損失;發(fā)生不當?shù)美麄鶛鄠鶆贞P系，債務人應當將不當利益返還債權人。本案中，不當?shù)美膫鶆杖藨獮镹公司，而非譚本人。港商作為受損失人也不會找譚追索，只會找N公司追索。

(3)譚德將本屬N公司的90打貨物誤認為是溢貨而變賣，屬于對象認識錯誤。但是，這90打從法律性質上講，應視為國家財產，故譚變賣90打的行為也屬貪污。

貪污罪，講究的是實際行為，不看表象。關于譚某的貪污罪數(shù)額，應該是84萬，因此，量刑建議為三年以上十年以下有期徒刑。再具體審判的時候，還要考慮到譚某是否構成自首和積極退賠。