一、定金擔(dān)保中如何約定定金

定金比例若是違反法律規(guī)定，超過部分無效。

擔(dān)保法規(guī)定，定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。因此，雙發(fā)在約定定金數(shù)額時(shí)，應(yīng)注意以下問題：

1、確定主合同標(biāo)的額。

標(biāo)的是指經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人雙方權(quán)利和義務(wù)共同指向的對象，如貨物、勞務(wù)、工程項(xiàng)目等。不要與合同金額混淆，合同金額是合同當(dāng)事人雙方約定的標(biāo)的物的價(jià)值。

如甲公司與乙公司簽訂一購銷合同，合同規(guī)定，乙公司在一個(gè)月內(nèi)向甲公司供應(yīng)1000噸水泥，分兩批交貨。此時(shí)，合同標(biāo)的額為1000噸水泥的價(jià)款。

2、定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的的百分之二十。

應(yīng)注意的是，定金數(shù)額的最高限額是針對以金錢為計(jì)算方法的合同而言的，如果主合同的標(biāo)的不能用金錢計(jì)算，或合同目的是雙方共同合作經(jīng)營，或者合同的標(biāo)的是勞務(wù)性質(zhì)的，則不能適用這里的百分之二十限制。比如演出合同、中介合同、聯(lián)營合同等。對于不能用金錢計(jì)算標(biāo)的的合同，不以百分之二十為限。

當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院將不予支持。

但是，在一方當(dāng)事人因?qū)Ψ竭`約遭受較大損失，而處罰的定金只能起到部分補(bǔ)償損失的作用時(shí)，對于超過已處罰的定金部分的損失，當(dāng)事人有權(quán)要求對方賠償。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第一百二十一條當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。

第一百二十二條因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償。

二、定金擔(dān)保立約定金罰則的條件

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百一十五條的規(guī)定，筆者認(rèn)為，立約定金罰則的適用需同時(shí)具備如下幾個(gè)條件：

1、有將來訂立合同的合意并合法

立約定金擔(dān)保的行為是將來某個(gè)時(shí)間簽訂合同，因此首先雙方應(yīng)就某個(gè)事項(xiàng)將來要簽訂合同已達(dá)成了合意，至于合意的內(nèi)容條款要到何種程度，僅需有初步意向即可，不需要對合同主要條款進(jìn)行規(guī)定，這些是合同的正式條款的內(nèi)容，不在立約定金擔(dān)保范圍。

應(yīng)充分尊重當(dāng)事人之間的合意，從寬把握為宜，因?yàn)榱⒓s定金擔(dān)保的關(guān)鍵是將來某個(gè)時(shí)候簽訂合同的行為，而不是擔(dān)保合同的必備內(nèi)容。不能僅因未對合同主要條款進(jìn)行約定而認(rèn)定該定金合同無效。另外，合意的內(nèi)容需合法。

2、須實(shí)際交付定金并不超過法定數(shù)額

《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十條規(guī)定：“定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。”

該法第九十一條又規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。”故定金須實(shí)際交付生效，并以實(shí)際交付的定金為準(zhǔn)，如果約定與實(shí)際不一致時(shí)，以實(shí)際交付為準(zhǔn)。同時(shí)不得超過主合同標(biāo)的額的20%，超出部分無效。

3、當(dāng)事人一方拒絕訂立合同

拒絕訂立合同包括明示拒絕或默示拒絕兩種，明示拒絕即明確表示不簽訂合同，默示拒絕即以自己的行為表明不簽訂合同，如在簽訂合同之前將該標(biāo)的物轉(zhuǎn)移等。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！本芙^方構(gòu)成預(yù)期違約，對方可依此要求其承擔(dān)違約責(zé)任即適用定金罰則。值得注意的是，對于當(dāng)事人拒絕訂立合同應(yīng)否考慮其主觀過錯(cuò)，應(yīng)視其是否存在過錯(cuò)而不同對待。如果有過錯(cuò)，則要適用定金罰則，如果無過錯(cuò)，則不應(yīng)適用定金罰則。

4、需無免責(zé)事由

包括約定的免責(zé)事由和法定的免責(zé)事由。約定的免責(zé)事由指雙方在立約定金合同中約定無需適用定金罰則的情形，充分體現(xiàn)合同當(dāng)事人的意志自由。法定的免責(zé)事由則是法律規(guī)定的，無需當(dāng)事人約定即可主動(dòng)適用。我國法定的免責(zé)事由有兩種：不可抗力和意外事件。

《中華人民共和國合同法》第一百一十七條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一百二十二條規(guī)定：“因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯(cuò)，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當(dāng)事人，可以依法向第三人追償?！?/p>