一、抵押權轉讓如何作為其他債權擔保

作為擔保物權的一種，抵押權以其所擔保的債權存在為前提，投有債權，就不可能有抵押權，抵押權失去了債權，也就失去了存在的意義，抵押權具有附隨性。那么，抵押權能否單獨轉讓或者作為其他債權的擔保;債權轉讓的，擔保該債權的抵押權是否一并轉讓，這些都需要法律予以明確規(guī)定。

由于抵押權不具有獨立存在的特性，因此本條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保?！备鶕?jù)這一規(guī)定，抵押權的轉讓或者以抵押權為其他債權設定擔保，應當與抵押權所擔保的債權一同進行。抵押權人轉讓抵押權的，抵押權應當與其所擔保的債權一同轉讓;抵押權人以抵押權向他人提供擔保的，抵押權應當與其所擔保的債權一同向他人提供擔保。單獨轉讓抵押權或者單獨以抵押權作為其他債權擔保的行為無效。

這里所講的抵押權不得與債權分離而單獨轉讓，是指抵押權人不得將抵押權單獨讓與他人而自己保留債權。例如，甲向乙借款100萬元，以價值120萬元的房屋抵押擔保債務的履行，乙不能僅將該房屋的抵押權轉讓給丙而不轉讓債權，由于抵押權就其擔保的債權而言所具有的附隨性，沒有債權，丙得到的抵押權是空的，是沒有價值的。同樣道理，抵押權人也不得單獨將抵押權作為其他債權的擔保而自己保留債權，抵押權只有在與其所擔保的債權一同作為其他債權的擔保時才有意義。

由于抵押權具有附隨性，被擔保的債權轉讓的，抵押權應當隨被擔保債權的轉讓而移轉于受讓人，因此本條規(guī)定：“債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓?！毙枰⒁獾氖牵P于這一規(guī)定，本條還有一項但書規(guī)定：“但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外?！薄胺闪碛幸?guī)定”，例如本法第204條規(guī)定，最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓?！爱斒氯肆碛屑s定”，既可以是抵押權人在轉讓債權時，與受讓人約定，只轉讓債權而不轉讓擔保該債權的抵押權，這種情形大多發(fā)生在債權的部分轉讓時;也可以是第三人專為特定的債權人設定抵押的，該第三人與債權人約定，被擔保債權的轉讓未經(jīng)其同意的，抵押權因債權的轉讓而消滅。

二、抵押權擔保債權種類

（一）金錢債權

抵押權的機能在于當債務履行期限屆滿債權未受清償或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形時，以抵押物折價或變價的價款優(yōu)先清償債權，因此抵押擔保的債權多為金錢債權，并以金融借貸中的金錢債權為典型，但并不以此為限。由于抵押權具有從屬性，倘若金錢債權無效，則抵押權也不能存在。例如賭債，盡管其在形式上看類似于金錢債權，但由于其違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，在當事人之間不能產生合法的債權債務關系，債權不存在，因此抵押權也無以存在。謝在全先生指出“賭博系違反法律禁止性規(guī)定或公序良俗之行為，依第71條及第72條(臺灣民法，筆者注)之規(guī)定應屬無效，故不生債之關系，賭債非債，贏家不享有債權，輸家亦不負債務，是賭博既不生債之關系，自無債權存在，依抵押權之從屬性，不得為被擔保之債權，抵押權無存在之余地?！?/p>

（二）可轉化為金錢債權的債權

抵押權所擔保的債權雖多為金錢債權，但并不以此為限。非金錢債權，例如具有財產上價值的物品為給付標的的實物債權，以及以提供勞務等不具有財產價值的給付為標的的債權，在其不能實現(xiàn)時，也常常發(fā)生財產上的損害，從而由非金錢債權轉化為金錢債權(損害賠償或違約金)，為了確保該種債權的實現(xiàn)，自然可設定擔保物權?！胺墙疱X債權在其不履行時，可轉化為以金錢計算的損害賠償債權，因而，只要抵押權實行時該債權可以以金錢為標準計算，皆可為抵押權的擔保對象。”對不以一定金額為標的的債權，申請登記時須記載債權的估價，作為抵押擔保的債權數(shù)額。

（三）將來債權

對將來的債權是否可以設定抵押擔保，對此國外立法例已有明文規(guī)定。《德國民法典》第1113條規(guī)定：“(1)土地得以此種方式設定負擔，使因設定負擔而享受利益的人享有由該土地支付特定金額以清償其債權的權利(抵押權)。(2)抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定。”《日本民法典》第129條規(guī)定：“當事人于條件成否未定期間的權利義務，可以依一般規(guī)定予以處分、繼承、保存或擔保。”我國法律對此未作明文規(guī)定，但民法通說同樣認為抵押權可以為將來債權而設定。因為“抵押的設定不以被擔保的債權在設定時存在為必要，以將來發(fā)生債權的可能性為已足，但在行使抵押權時，須被擔保的債權存在且數(shù)額確定?！崩?，我國法律所規(guī)定的最高額抵押權所擔保的債權，最高額抵押權的設定不以主債權的存在為前提，通常在其設定時，被擔保的債權尚未發(fā)生，是典型的擔保將來債權的抵押權。再如附(停止)條件債權，其性質與將來發(fā)生的債權相同，債權已經(jīng)成立但因為所附條件未成就而沒有生效，然而，由于存在將來生效的可能性，因而可以作為被抵押權所擔保的對象。同樣，附期限債權作為將來發(fā)生的債權，也可以設定抵押擔保。至于消費借貸合同，通說認為其為實踐性合同，須于借貸物交付時才能發(fā)生效力。而在消費借貸的實踐中，依照習慣，通常在出借人交付標的物前就已先設定抵押權，因此，在抵押權設定時，被擔保的債權尚不存在。如果嚴格按照抵押權的從屬性來解釋，此時的抵押權因無被擔保債權而無效。如此以來，勢必使債權人的利益處于不安定狀態(tài)，影響資金融通。因此，對抵押權的從屬性應作限制解釋。抵押權成立的從屬性，只須將來實現(xiàn)抵押權時，有被擔保責任存在即可。這樣，抵押權可以先于消費借貸債權而成立，可以為此類債權提供擔保。很明顯，這也是為將來債權擔保。

（四）罹于訴訟時效的債權

已罹于訴訟時效的債權，可否設定抵押擔保?依照我國《民法通則》第135條的規(guī)定，所謂訴訟時效是指權利人在法定期間內不行使權利而喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度。超過訴訟時效期間，當事人僅僅喪失勝訴權，但其民事權利本身并沒有消滅，只是該權利失去了國家強制力的保護，而成為一種自然權利。《民法通則》第138條規(guī)定：“超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效的限制?！笨梢姡瑐鶛鄠鶆贞P系并不因債權已罹于訴訟時效而消滅。對于已罹于訴訟時效的債權，債務人仍可以自愿向債權人履行。債務人履行后，不得以不知訴訟時效為由，請求債權人返還。債務人對已罹于訴訟時效的債權提供抵押擔保，并不違反抵押權設定的附隨性要求。因此，在民法理論上，有學者認為，對于訴訟時效完成后的債權，債務人僅取得拒絕履行之抗辯權，債權并未消滅，請求權亦并非不得行使;對于罹于訴訟時效的債權，提供擔保而設定抵押權的，與抵押權設定的附隨性特征并無不合，況且民法規(guī)定有時效利益放棄的制度，請求權已經(jīng)時效消滅，債務人仍為之提出擔保者，不得以不知時效為由，請求返還;故罹于訴訟時效的債權，可以為抵押擔保的債權。在立法上，《德國民法典》第222條規(guī)定：“(1)時效完成后，義務人有權拒絕給付。(2)為清償時效已經(jīng)消滅的請求權而履行的給付，雖然不知時效已經(jīng)消滅，也不得請求返還。義務人以合同予以承認或者提供擔保的，亦同。”我國臺灣地區(qū)“民法”第144條第2款也規(guī)定：“請求權已經(jīng)時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。其以契約承認該債務，或提出擔保者，亦同?！?/p>

對已罹于訴訟時效的債權，其實現(xiàn)抵押權的期限如何確定?有學者認為，對于時效已屆滿的債權設立抵押權時，若債權人與債務人之間就清償期作了重新規(guī)定，則以約定的日期為被擔保債權的清償期;若雙方當事人對債權的清償期未作約定，則抵押權設立后，債權視為已經(jīng)到期，但債權人應當給予債務人合理的催告期，催告期屆滿后，債務人仍不履行債務的，債權人有權對抵押物行使抵押權。另有學者認為，對已過時效的債權所設定的抵押權，如果債權人與債務人重新約定了清償期，其實質是變更了債務的履行期限，訴訟時效也因之重新計算;對訴訟時效屆滿后債權人與債務人未重新約定履行期限的，立法應規(guī)定除權判決或規(guī)定除斥期間加以限制，因為如果不作此規(guī)定，在債權人長期不行使抵押權的情形下，抵押人的財產就會始終處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這不利于保障交易安全。我們認為，在債權人與債務人重新約定了債務清償期的情況下，發(fā)生訴訟時效重新計算的結果，對此種債權設定抵押擔保，其擔保期限自然為當事人重新約定的債務履行期間。但對于訴訟時效屆滿后債權人與債務人未重新約定履行期限的，屬于自然債權，債務人可以自愿履行，抵押人也可以設定抵押擔保，但被擔保債權屬于自然之債，因主債權人已喪失勝訴權，故抵押權人享有的抵押權也將歸于非強制力保護的范疇，但如果抵押人自愿履行擔保義務的，抵押權人仍可以行使抵押權。