一、境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保包括哪些

1997年12月11日國家外匯管理局發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》規(guī)定：

《境內(nèi)組織對外擔(dān)保管理辦法》所稱對外擔(dān)保，是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)(以下簡稱擔(dān)保人)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，或者以《中華人民共和國擔(dān)保法》(以下簡稱《擔(dān)保法》)中第三十四條規(guī)定的財產(chǎn)對外抵押或者以《擔(dān)保法》第四章第一節(jié)規(guī)定的動產(chǎn)對外質(zhì)押和第二節(jié)第七十五條規(guī)定的權(quán)利對外質(zhì)押，向中國境外機(jī)構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)(債權(quán)人或者受益人，以下稱受益人)承諾，當(dāng)債務(wù)人(以下稱被擔(dān)保人)未按照合同約定履行義務(wù)時，由擔(dān)保人履行義務(wù);或者受益人依照《擔(dān)保法》將抵押物或者質(zhì)押物折價拍賣、變賣的價款優(yōu)先受償。

《辦法》第二條第2款中有關(guān)概念含義如下：

（一）“融資擔(dān)?！笔侵笓?dān)保人為被擔(dān)保人向受益人融資提供的本息償還擔(dān)保。融資方式包括：借款、發(fā)行有價證券(不包括股票)、透支、延期付款及銀行給予的授信額度等。

（二）“融資租賃擔(dān)保”是指在用融資租賃方式進(jìn)口設(shè)備時，擔(dān)保人向出租人擔(dān)保，當(dāng)承租人未按照租賃合同規(guī)定支付租金時由擔(dān)保人代為支付。

（三）“補(bǔ)償貿(mào)易項(xiàng)下的擔(dān)?！卑ìF(xiàn)匯履約擔(dān)保和非現(xiàn)匯履約擔(dān)保，其中現(xiàn)匯履約擔(dān)保是指擔(dān)保人向供給設(shè)備的一方擔(dān)保，如進(jìn)口方在收到與合同相符的設(shè)備后未按照合同規(guī)定將產(chǎn)品交付供給設(shè)備的一方或者由其指定的第三方，又不能以現(xiàn)匯償付設(shè)備款及其附加的利息，則擔(dān)保人按照擔(dān)保金額加利息及相關(guān)費(fèi)用賠償供給設(shè)備的一方。非現(xiàn)匯履約擔(dān)保不以現(xiàn)匯方式對外支付，不屬本細(xì)則管理范疇。

（四）“境外工程承包中的擔(dān)?！笔侵冈诰惩夤こ坛邪?，擔(dān)保人向招標(biāo)人擔(dān)保，當(dāng)投標(biāo)人中標(biāo)或者簽約后，如不簽約或者不在規(guī)定的時間內(nèi)履行合同，則擔(dān)保人在擔(dān)保的范圍內(nèi)向招標(biāo)人支付合同規(guī)定的金額。包括投標(biāo)擔(dān)保、履約擔(dān)保、預(yù)付款擔(dān)保等。

（五）“其他具有對外債務(wù)性質(zhì)的擔(dān)?！笔侵赋究钋八念悡?dān)保以外的所有可能構(gòu)成對外債務(wù)的擔(dān)保。

1995年6月30日第八屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十四次會議通過的《中華人民共和國擔(dān)保法》規(guī)定：

下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物;

（二）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);

（三）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;

（四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn);

（五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);

（六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。

抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

下列權(quán)利可以質(zhì)押：

（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單;

（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票;

（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán);

二、民事?lián)Ｖ械谋ＷC人抗辯權(quán)

保證是我國民事?lián)５囊环N常見方式?，F(xiàn)實(shí)生活中大量民事活動的履行，都是采用保證擔(dān)保的方式予以保障。保證的設(shè)立，是為了強(qiáng)化債務(wù)人履行義務(wù)、保障債權(quán)人權(quán)利實(shí)現(xiàn)，保障債權(quán)人利益是其根本目的。但是，任何法律制度都必須牢牢建立在社會每一成員的利益均能夠各得其所的價值判斷上，保障債權(quán)人利益這一制度設(shè)立目的絕對不能以損害保證法律關(guān)系其他主體的權(quán)利為代價，否則必將危及這一制度的根基。鑒于保證人履行保證責(zé)任時表現(xiàn)為債權(quán)人的非對價給付，保證人不是主合同當(dāng)事人、不能控制主合同的履行，以及保證人在債務(wù)人不履行債務(wù)時要承擔(dān)保證責(zé)任等實(shí)際存在的邊緣化和弱勢地位等情形，著重研究保證人在保證關(guān)系中的權(quán)利，強(qiáng)化保證人的權(quán)利保護(hù)意識，增加保證人在保證關(guān)系中的對抗性成分，有助于社會各界特別是司法審判部門充分認(rèn)識保證合同作為一種民事合同與生俱來的當(dāng)事人的平等性，有助于促進(jìn)保證這一擔(dān)保形式的合法、合理和公平運(yùn)用，進(jìn)而完善保證制度，以達(dá)到促進(jìn)財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的快速和穩(wěn)定之本意。

保證關(guān)系中，保證人享有對債權(quán)人的抗辯權(quán)和對債務(wù)人的追償權(quán)、反擔(dān)保請求權(quán)。其中，保證人對債務(wù)人的追償權(quán)是由法律確認(rèn)的一種責(zé)任救濟(jì)，而反擔(dān)保請求權(quán)則是保證人與債務(wù)人建立保證委托關(guān)系時的事先約定，二者均屬于保證人承擔(dān)保證責(zé)任后依照法律或者是依照約定取得的對債務(wù)人的債的請求權(quán)，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)被視為由保證合同延伸的保證人權(quán)利，真正體現(xiàn)為保證人隨著保證關(guān)系的成立便能獲得的區(qū)別于合同對方當(dāng)事人也即債權(quán)人的權(quán)利則是保證人的抗辯權(quán)。并且，在現(xiàn)代私法中，抗辯權(quán)是民事主體享有的一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，與請求權(quán)共同構(gòu)成民事主體旨在依法保護(hù)自己權(quán)益的主張及防御的一組對抗性工具，以實(shí)現(xiàn)合同的平等性和合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等的法律價值。

筆者從事法律實(shí)務(wù)工作十多年，深感保證擔(dān)保制度在我國現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中不可或缺的重要作用，但同時也看到由于對保證關(guān)系各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)認(rèn)識的偏差，保證人的權(quán)利特別是抗辯權(quán)被嚴(yán)重忽視，以致保證被視為一個無底的陷阱，保證人難以尋覓，保證活動因?yàn)橹黧w的缺乏而萎縮，與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度極不對稱。本文的撰寫目的，正是試圖運(yùn)用民法的基本原理，力求通過對保證人抗辯權(quán)的認(rèn)識和理解，結(jié)合我國司法實(shí)踐問題，來探索完善我國的保證擔(dān)保制度、特別是必要的對抗機(jī)制，以期求得各位同仁的不吝賜教。

保證人抗辯權(quán)的種類

所謂保證，是“被稱為保證人的他人得為承諾者承擔(dān)債務(wù)，債權(quán)人往往要求這樣做，借以獲得更大的保障[1]”。保證責(zé)任，表現(xiàn)為債權(quán)人提出請求時，保證人代為履行債務(wù)，或者承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而抗辨權(quán)，其首要功能在于對抗請求權(quán)，阻止請求權(quán)行使或發(fā)生效力，包括“永久性的和具有消滅訴權(quán)作用的抗辯”與“暫時性的和起延緩作用的抗辯”[2]，可見，抗辯權(quán)是民事主體的一項(xiàng)權(quán)利，以權(quán)利的作用或功能為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，與請求權(quán)共同構(gòu)成一組相對應(yīng)的民事權(quán)利，“是指債權(quán)人行使債權(quán)時，債務(wù)人根據(jù)法定事由，對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利[3]”。保證人的抗辨權(quán)，則是指主合同債權(quán)人向保證人提出承擔(dān)保證責(zé)任的請求時，保證人根據(jù)一定的抗辨事由所享有的反駁債權(quán)人請求，拒絕或延緩承擔(dān)保證責(zé)任的一種權(quán)利。包括：來自于債權(quán)人與債務(wù)人簽訂的主合同所賦予的債務(wù)人抗辯權(quán)，為一般抗辯權(quán)，債務(wù)人依據(jù)主合同可以提出抗辯的任何權(quán)利保證人均同時享有；來自于保證合同的，為專屬抗辯權(quán)，只能由保證人行使。

（一）一般抗辯權(quán)

一般抗辯權(quán)，是指保證人基于所保證的主合同債務(wù)人抗辨權(quán)而享有的在債權(quán)人提出保證之債履行請求時予以拒絕的一種權(quán)利。其本質(zhì)是屬于債務(wù)人的基本的、常態(tài)型的抗辨權(quán)，鑒于保證的從屬性、補(bǔ)充性等，決定了保證人同時享有，凡主合同債務(wù)人依法依約享有的一切抗辨權(quán)，都應(yīng)為保證人享有和行使，成為保證人的抗辨權(quán)，這也是保證人負(fù)有監(jiān)督債務(wù)人履行合同義務(wù)時應(yīng)當(dāng)獲得的相應(yīng)權(quán)利。其法律特征表現(xiàn)為：

（1）保證人一般抗辯權(quán)的享有和行使不受保證責(zé)任方式的限制。無論一般保證，還是連帶責(zé)任保證，只要保證合同合法有效，保證人均可以享有和行使債務(wù)人的這些抗辨權(quán)。也即基于保證的從屬性，保證人行使屬于債務(wù)人合同抗辯權(quán)的權(quán)限與債務(wù)人完全相同。

（2）一般抗辨權(quán)雖然來源于債務(wù)人，但不為債務(wù)人專有，債務(wù)人放棄抗辨權(quán)也不影響保證人的繼續(xù)享有和行使。保證人雖然不是主合同當(dāng)事人，但在與主合同有從屬關(guān)系的保證合同中負(fù)有保證責(zé)任，債務(wù)人放棄抗辯權(quán)，實(shí)質(zhì)是對保證人合法利益的侵犯，債務(wù)人的意思表示不能替代保證人的意思表示，保證人的抗辯權(quán)不因此消滅。

（3）一般抗辯權(quán)的行使主要是針對主合同履行中的特定事由進(jìn)行，因?yàn)檫@些事由的存在，產(chǎn)生債務(wù)人可以拒絕或延緩債權(quán)人請求權(quán)行使的后果。如可撤銷事由使合同不履行得以成立、時效喪失使債權(quán)人債的請求喪失勝訴權(quán)、同時履行及不安抗辯事由的出現(xiàn)使義務(wù)人可以拒絕先行給付以延緩對方請求權(quán)的行使。

（4）保證人是以自己的名義而不是以主合同債務(wù)人或其代理人的身份行使一般抗辨權(quán)。保證人以自己的身份獨(dú)立抗辨，是由保證合同相對獨(dú)立性決定的，行使目的在于延緩或免除其保證責(zé)任的承擔(dān)，以最大程度地保護(hù)保證人權(quán)利。

我國現(xiàn)行法律對債務(wù)人的抗辨權(quán)沒有作出明確、統(tǒng)一和全面的規(guī)范，因而保證人究竟享有哪些屬于主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)，也沒有統(tǒng)一規(guī)定。筆者認(rèn)為，從保證人的一般抗辯權(quán)源自主合同債務(wù)人的合同履行抗辯權(quán)這一原理出發(fā)，圍繞主合同的履行與否，保證人能夠享有的一般抗辨權(quán)包括：撤銷抗辯權(quán)、時效抗辯權(quán)、主合同終止抗辯權(quán)、同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)。

（二）專屬抗辯權(quán)

保證人專屬抗辯權(quán)，是指基于保證合同的相對獨(dú)立性所決定的，不以主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)為前提，而由保證人直接取得和專門享有的對抗債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。其法律特征表現(xiàn)為：

（1）保證人專屬抗辯權(quán)的享有和行使受到保證責(zé)任方式的限制。與一般抗辯權(quán)不同的是，某些保證人專屬抗辯權(quán)只能在特定的保證責(zé)任方式中行使，如先訴抗辯權(quán)就只能在一般保證中行使，而對連帶保證人來說則不存在先訴抗辯權(quán)；

（2）保證人專屬抗辯權(quán)的取得不以主合同債務(wù)人的抗辨權(quán)為前提，而是源于保證合同的相對獨(dú)立性和保證人的人格獨(dú)立性，只能由保證人直接享有和行使，排斥債務(wù)人的享有和行使。而一般抗辨權(quán)來源于主合同債務(wù)人，債務(wù)人、保證人均可享有和行使。