一、什么是債的擔保
債的擔保,是指為確保債權(quán)得到清償而設立的各種法律措施。
債的擔保有一般擔保與特別擔保之分。債的一般擔保,是指債務人必須以其全部財產(chǎn)作為履行債務的總擔保。它不是特別針對某一項債務,而是面向債務人成立的全部債務。此種擔保在保障債權(quán)實現(xiàn)方面有明顯弱點,即在債務人沒有責任財產(chǎn)或責任財產(chǎn)不足的情況下,債權(quán)人的債權(quán)便全部不能或不能全部實現(xiàn)。所謂特別擔保,即通常所言之擔保,在現(xiàn)代法上包括人的擔保、物的擔保和金錢擔保。
二、債的擔保的形式
1、人的擔保。人的擔保,是指在債務人的全部財產(chǎn)之外,又附加第三人的一般財產(chǎn)作為債權(quán)實現(xiàn)的總擔保。保證是人的擔保的典型。
2、物的擔保。物的擔保,是以債務人或第三人的特定財產(chǎn)作為抵償債權(quán)的標的,在債務人不履行其債務時,債權(quán)人可以將財產(chǎn)變價,并從中優(yōu)先受償?shù)闹贫?,主要有抵押、質(zhì)押、留置等。廣義的物的擔保,還包括所有權(quán)保留。所有權(quán)保留,是在分期付款買賣中,標的物的所有權(quán)不因交付而轉(zhuǎn)移,而是隨著買受人付清全部價款而轉(zhuǎn)移,從而使買受人積極支付價款,保障出賣人獲得全部價款的制度。
3、金錢擔保。金錢擔保,是債務人在約定給付以外交付一定數(shù)額的金錢,該金錢的返還與喪失與債務履行與否聯(lián)系在一起,使當事人雙方產(chǎn)生心理壓力,從而促其積極履行債務,保障債權(quán)實現(xiàn)的制度。其主要方式有定金、押金。
4、反擔保。所謂反擔保,是指在商品貿(mào)易、工程承包和資金借貸等經(jīng)濟往來中,為了換取擔保人提供保證、抵押或質(zhì)押等擔保方式而由債務人或第三人向該擔保人提供擔保,該新設擔保相對于原擔保而言被稱為反擔保。擔保法第4條第1款規(guī)定:第三人為債務人向債權(quán)人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。
關于反擔保的范圍,擔保法第4條第1款僅規(guī)定債務人為反擔保的提供者,忽視了第三人向原擔保人提供反擔保的情形?!稉7ń忉尅分袕浹a了這一立法漏洞,規(guī)定:反擔保人可以是債務人,也可以是債務人之外的第三人。
