一、什么是建設工程合同

建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付工程價款的合同。締結合同，承包人旨在獲取工程款，發(fā)包人旨在接受合格工程。獲取工程款必須交付合格工程，接受建設工程必須支付工程款，工程價款的得喪變更有力地促使雙方友好合作、嚴格屢約。合同糾紛大多源于工程款，承包人以拖欠工程款為由提起訴訟，發(fā)包人則以合同無效、質量缺陷或工期延誤等為由進行反駁或者提起反訴。可見，工程價款既是合同順暢履行的調節(jié)器，又是糾紛產生的導火線。為解決當事人在合同效力、解除條件、價款結算、質量缺陷等方面的糾紛，最高人民法院于2004年10月制定了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱“解釋”)，該司法解釋重要意義之一在于為清理拖欠工程款和民工工資提供司法保障?！督忉尅返拇蠖鄶?shù)條款與工程款相關，或明確工程款支付條件、或指導當事人約定合同價款、或彌補工程款條款漏洞、或解決工程款結算糾紛。全面掌握和靈活運用《解釋》，對建設工程合同當事人無不受益，筆者試以工程款為主線解讀之。

二、如何利用法律武器追回工程欠款

法律的規(guī)范作用包括指引與預測，指引作用是指通過規(guī)定法律上權利、義務和責任來指導人的行為，預測作用是使人預先知曉他人將如何行動和國家機關將作出什么裁決。《解釋》在定紛止爭之余，諸多條款可以指引當事人約定工程價款，如能充分利用實屬明智之舉。

1、 對工程墊資可以明確約定。

長期以來，工程墊資是否有效一直存在不同認識。以國家計劃委員會、建設部和財政部聯(lián)合發(fā)布的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》為標志，國家明令禁止墊資。但為規(guī)避法律，當事人往往采取黑白合同、借款合同、質量保證金、低比例進度付款等形式隱蔽墊資，墊資已經演化為公開秘密?；趬|資是國際慣例，以及《通知》是部頒規(guī)章，不能成為認定墊資無效的法律依據(jù)等理由，《解釋》為墊資松綁。第6條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持”。故當事人約定墊資不必隱蔽含糊，可以正大光明。但是，是否墊資施工，承包人應當認真權衡自身融資能力和清欠能力，否則如牛入爛泥，不能自拔。另外，墊資施工時，承包人要在不高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的基礎上約定墊資利息。如果對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，法院不予支持。

2、 明確約定計價方式。

計價方式是施工合同必備條款之一。根據(jù)《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》，我國目前計價方式有兩種：定額計價法和工程量清單計價法。前者又稱工料單價法，其顯著特點是“套”定額，是計劃經濟的產物;后者又稱綜合單價法，承包人根據(jù)工程量清單自主報價，是國際上通行的與市場經濟相適應的計價方式。為解決當事人在計價方式上的爭議，《解釋》第16條規(guī)定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款?！睋?jù)此可知：1、當事人可以自由約定計價方式，定額標準是任意性規(guī)范，當事人可約定外省定額，可適用作廢定額，可以采用低于承包人資質類別與等級的定額標準;2、工程量清單計價法是與市場經濟相適應的計價標準，由承包人自主報價，故承包人應當盡快建立自己定額，如果繼續(xù)采用國家定額將迷失方向，陷入虧損;3、承包人應當根據(jù)昔日經驗充分預計工程量清單所列工程那些部分將有大幅增減，從而采取相應報價策略;4、如果對工程量增加部分和質量提高部分的計價方式約定不明且不能協(xié)商一致的，將采用建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程價款。

3、 約定固定價的可調條件。

合同價款可以采用以下方式約定：(一)固定價，合同總價或者單價在合同約定的風險范圍內不可調整;(二)可調價，合同總價或者單價在合同實施期內，根據(jù)合同約定的辦法調整;(三)成本加酬金。采用工程款清單報價必然要訂立固定價合同。固定價分為總價固定和單價固定，前者是一口價，施工單價和工程量均不可調整;后者是半閉口價，單價固定，工程款隨工程量據(jù)實調整。但在合同履行過程中，固定價的合同條件可能會發(fā)生重大變化，繼續(xù)采用固定價將顯失公平。一方要求通過鑒定、評估重新確定價款，另方主張按照固定價結算，雙方發(fā)生糾紛?！督忉尅返?2條規(guī)定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持?！崩碛墒牵汗潭▋r合同是雙方協(xié)商一致的產物，應當尊重當事人合意如果鑒定則意味著可以不按照合同約定結算價款;盡管按照固定價將發(fā)生利益偏頗，但是固定價起著風險分配作用，價款在合同約定的風險范圍內不可調整。為平衡利益、降低風險，承包人在訂立合同時要根據(jù)施工圖，結合以往經驗認真分析施工圖與竣工圖之間的差別，理性判斷所報固定價的市場風險;要在合同中約定固定價的可調條件，比如將工程量增減10%或市場價格漲跌8%約定為可調條件。

4、將“逾期不予答復視為認可”條款訂入合同。

根據(jù)施工合同示范文本33條：“工程竣工驗收報告被發(fā)包人認可后，承包人在28日內向發(fā)包人遞交竣工結算報告和完整結算資料，進行竣工結算。發(fā)包人在28日內給予確認或提出修改意見，確認結算報告后通知經辦銀行支付工程款?！睂嵺`中，有的發(fā)包人收到工程結算文件后遲遲不予答復或者根本不予答復，以達到拖欠或者不支付工程價款之目的，嚴重侵害了承包人合法權益。為了制止這種不法行為，《解釋》第20條規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。”該條款是法律賦予承包人的一把尚方寶劍，應當充分利用之。四個問題應當注意：1、有效利用該寶劍的前提是合同明確約定“逾期不予答復視為認可”，但現(xiàn)行施工合同示范文本無此條款，故應當另行約定;2、承包人應當在送審的竣工結算文件中明確載明工程款數(shù)額，還要固定已向發(fā)包人遞交結算資料的證據(jù);3、對“不予答復”可以約定為：發(fā)包人對承包人遞交的結算資料不以書面方式提出實質性異議;4、還可以約定：“發(fā)包人不予認可結算報告的，應當在20日內審核完畢并提出修改意見，逾期則視為認可”，這樣能夠進一步制約發(fā)包人拖延結算行為。