一、最高額抵押債權(quán)能轉(zhuǎn)讓嗎

在目前的司法實踐中，一些法院的判決都認可最高額抵押債權(quán)一律不得轉(zhuǎn)讓，凡轉(zhuǎn)讓最高額抵押債權(quán)的，均屬無效。確實，按照我國《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。這是一種強制性的特別規(guī)定，而且，2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》對《擔(dān)保法》第六十一條這一規(guī)定也沒有作任何擴大解釋。

但是，最高額抵押債權(quán)一律不得轉(zhuǎn)讓，并不完全符合擔(dān)保法理和實際生活的需要。筆者認為，最高額抵押債權(quán)，只要一經(jīng)確定，就可以依法轉(zhuǎn)讓。理由如下：一般抵押債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓而最高額抵押債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的根本原因在于最高額抵押具有不特定性。一般抵押往往是在具體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成后，為該特定債權(quán)設(shè)定的擔(dān)保，也就是說，被擔(dān)保的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的內(nèi)容具有確定性，因此，法律允許一般抵押擔(dān)保合同中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓;而最高額抵押是為將來可能發(fā)生的一系列債權(quán)而設(shè)定，這些債權(quán)有可能成立，也有可能永遠成立不了，并且這些債權(quán)債務(wù)關(guān)系即便成立，也處于不停的增減變動之中，具有很明顯的不確定性，由此導(dǎo)致被擔(dān)保的債權(quán)本身也是不確定的，在這種情況下，法律當(dāng)然不應(yīng)該允許其轉(zhuǎn)讓。換句話說，只有在被擔(dān)保的債權(quán)本身確定時，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)才能轉(zhuǎn)化為一個內(nèi)容具體的債權(quán)，才存在轉(zhuǎn)讓的可能。此外，雖然最高額抵押具有不同于普通抵押的相對獨立性(在最高額抵押決算期屆滿前，最高額抵押具有獨立性)，但一旦決算期屆至，最高額抵押所擔(dān)保的債權(quán)就得以確定，最高額抵押也就變?yōu)閺膶儆谝粋€特定債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)，與普通的抵押相同，具有明顯的從屬性。

因此，最高額抵押債權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，關(guān)鍵看債權(quán)轉(zhuǎn)讓時其最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額是否經(jīng)過決算而得以確定。一經(jīng)決算確定，最高額抵押債權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ǖ盅簜鶛?quán)，只要不超過合同約定的最高債權(quán)額，債權(quán)人可以就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)然也可以依法轉(zhuǎn)讓該債權(quán)。有必要說明，即便最高額抵押債權(quán)在確定之前被轉(zhuǎn)讓，我們也不能直接依據(jù)《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定而認定這種轉(zhuǎn)讓無效。因為《擔(dān)保法》第六十一條規(guī)定的立法本意是，禁止將一個最高額抵押分解為若干個可以隨部分債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的普通抵押，這也意味著，未經(jīng)確定的最高額抵押債權(quán)被轉(zhuǎn)讓后，該被轉(zhuǎn)讓的債權(quán)不再具有原來的抵押擔(dān)保權(quán)，而成為普通債權(quán)。

二、清償房屋抵押債權(quán)如何處理

將抵押的房屋在剩余抵押價值范圍內(nèi)再次抵押是合法的，但變賣抵押房屋的價款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還給本人。

依據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

在這種情況下，借款人應(yīng)當(dāng)依據(jù)《擔(dān)保法》第五十四條“同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：(一)抵押合同已登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償;順序相同的，按照債權(quán)比例清償”，及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第四十三條“同一房地產(chǎn)設(shè)定兩個以上抵押權(quán)時，以抵押登記的先后順序受償”的規(guī)定，優(yōu)先償還抵押登記在先的債權(quán)。