一、債權人的行為對抵押有何影響

未見有哪國法律規(guī)定，如果債權人免除保證人的保證責任，對于抵押人有何影響。但學術界的通說認為，債權人免除保證責任與否，對抵押人不產(chǎn)生影響。至于理由，也有分歧。

一說認為：“物上保證人，系為他人所負擔之債務而設質(zhì)。惟負以其質(zhì)物為限度之物的有限責任，與保證債務之保證人，系為自己負債務者不同?！盵注23]

另一說認為：“因為在保證成立后，債權人與保證人間形成一種附條件的債的關系，債權人對保證人的附條件的債權并不具有附隨性，不能于物上保證人清償債務而當然地隨主債權移轉(zhuǎn)于物上保證人，所以物上保證人不能向保證人追償?！盵注24]

日本判例法提供了第三種說法。第三人買受的抵押物若因抵押權的實行而喪失抵押物的所有權時，第三人有權向抵押人求償，無權代位債權人。即使有權代位債權人，由于此時第三人已經(jīng)成為物上保證人，原抵押人不再是擔保人，第三人不可能代位債權人向自己求償。然而，第三人的單純的求償權是無擔保債權，第三人須承擔債權不能實現(xiàn)的風險。但是，如果抵押人代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆眨坏梢源粋鶛嗳讼騻鶆杖饲髢?，[注25]而且可以使第三人(買受人)取得無抵押權負擔的物，兩相受益。因此，賦予抵押人在代替清償時享有代位權是適當?shù)?。[注26]

筆者不完全同意以上觀點。

上述第二說認為保證債權為附條件的債權，不隨主債權的移轉(zhuǎn)而當然移轉(zhuǎn)。筆者認為，這種觀點沒有認識到保證的附從性，保證的附從性有多種表現(xiàn)，保證債務隨著主債權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移為法律所承認的。因為只要主債務人不變，主債權為誰所有，并不影響保證人的利益。《擔保法》第22條規(guī)定：“保證期間，債權人依法將主債權轉(zhuǎn)讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定?！蔽覈穹ɡ碚撘彩沁@樣認為的。[注27]德國民法典第401條規(guī)定：“債權讓與時，債權的抵押權、船舶抵押權或質(zhì)權，以及為其設立的保證所產(chǎn)生的權利，隨讓與的債權一起移轉(zhuǎn)于新債權人?！北ＷC債權在約定債權轉(zhuǎn)讓中具有從屬性，在法定債權轉(zhuǎn)移中亦然。因此，保證債權屬于抵押第三人的代位范圍。如果債權人免除保證責任，那么就有可能影響到抵押第三人的利益。當然，這不是絕對的，而是有條件的。首先，如果抵押人同時又是債務人，債權人免除保證人的保證責任，對于債務人而言，并無影響，只有當?shù)盅喝藶榈谌藭r，才有可能產(chǎn)生影響。其次，在抵押第三人代為清償?shù)那闆r下，才有可能影響其代位權。

第三說從便利抵押物交換的角度，說明在抵押人代為清償?shù)那闆r下代位債權人的理由，無懈可擊。然而，在抵押期間，抵押物轉(zhuǎn)讓的情況并非恒有，以此來說明抵押第三人代位的原因，似有以偏概全之嫌。

第一說認為抵押第三人對主債務負有“物的責任”，或者說“無債務責任”。[注28]保證人對主債務負有“人的責任”。所謂代位債權人，就是根據(jù)法律的直接規(guī)定取得債權人的地位，這只能是人的代位，即主體之代位。[注29]抵押第三人既然不是以主體身份負責，自然不能代位債權人。因此，在債權人實現(xiàn)抵押權的情況下，抵押人不能代位債權人。因此，第一說值得贊成。但是如果抵押人代為清償債務，則他是以主體的身份負責，可以代位債權人。[注30]在抵押人因代為清償而代位債權人的情況下，如果債權人免除保證人的保證責任，難免影響抵押人的利益，應當不予允許。

二、房屋轉(zhuǎn)按揭時要注意什么

房貸利率最低可打7折的優(yōu)惠政策看上去很美。但因無法滿足部分商業(yè)銀行的審核門檻，一些南昌市民無法順利申請到7折優(yōu)惠，于是他們想通過轉(zhuǎn)按揭來獲得優(yōu)惠——

簡單地說，轉(zhuǎn)按揭就是把個人房貸從A銀行轉(zhuǎn)到B銀行，由B銀行出資或中介公司墊資，結清A銀行貸款，貸款人再到B銀行辦理按揭貸款，獲得7折房貸利率優(yōu)惠。

在省城某媒體工作的張先生，最近為了轉(zhuǎn)按揭四處咨詢各銀行。他在建設銀行的32萬房貸，由于8次逾期還貸記錄而不能申請7折優(yōu)惠。他幾經(jīng)周折打聽到，各商業(yè)銀行的存量房貸(指房貸利率最低可打7折的優(yōu)惠政策出臺前，發(fā)放的個人住房貸款中尚未還清的部分)優(yōu)惠細則不盡相同，若把自己的存量房貸轉(zhuǎn)到另外某家銀行，就能享受7折利率優(yōu)惠。因此，他趕緊交了200元房產(chǎn)評估費給這家商業(yè)銀行，開始辦理轉(zhuǎn)按揭。

市民：轉(zhuǎn)按揭“情非得已”

據(jù)記者了解，由于各商業(yè)銀行的存量房貸細則存在差異，和張先生一樣有房貸“搬家”想法的市民不在少數(shù)。

房貸為啥要“搬家”?去年10月份央行曾宣布，自2008年10月27日起，將商業(yè)性個人住房貸款利率的下限由貸款基準利率的0.85倍變?yōu)?.7倍。因此，5年以上住房商業(yè)貸款最優(yōu)惠利率由去年的6.6555%下調(diào)為4.158%。銀行業(yè)內(nèi)人士為記者算了一筆賬：房貸利率下限調(diào)整后，以20年期50萬元等額本息房貸為例，能節(jié)省近6萬元的利息。這對貸款買房的老百姓來說，無疑是天上掉下來的餡餅。不過，這也是塊難咽的餡餅。

記者獲悉，不少銀行要求貸款金額在30萬元以上才能享7折利率優(yōu)惠，可現(xiàn)今不少年輕人購買中小戶型住房，購房總價相對偏少，向銀行貸款的額度自然就難以達到要求。

此外，部分商業(yè)銀行附加了一些條款，比如貸款要享受7折利率優(yōu)惠，必須在該行有10萬元的一年期定期存款;有的銀行則要求3萬元的一年期定期存款;也有的銀行要求貸款人在該行存入一定數(shù)目的錢，成為VIP客戶，但是這筆錢至少在20萬以上，普通人還是難以做到。

銀行：爭客戶只做不說

有需求就有市場。人們在一家銀行無法享受優(yōu)惠之后，開始轉(zhuǎn)而向其他銀行尋求突破。與此同時，央行、銀監(jiān)會對轉(zhuǎn)按揭的態(tài)度又不甚明朗，于是，省城各商業(yè)銀行和房產(chǎn)中介機構紛紛開始行動。曾經(jīng)停辦的轉(zhuǎn)按揭業(yè)務重新開閘，多家銀行悄悄受理。

從設置附加條款來提高門檻，到悄悄出臺轉(zhuǎn)按揭貸款業(yè)務操作實施細則，銀行的態(tài)度為何前后不一?

據(jù)業(yè)內(nèi)人士透露，銀行是既怕少了利潤，又怕丟了客戶。該人士告訴記者房貸利率下調(diào)為7折，銀行的利差也在下降，使得房貸份額較大的商業(yè)銀行，在執(zhí)行存量房貸利率優(yōu)惠政策時失去了動力。為了保住既得利潤，這類銀行不可能主動大面積打開存量房貸優(yōu)惠閘門，這也是為什么銀行增加各種條款的主要原因。