一、共同危險(xiǎn)行為的概念

共同危險(xiǎn)行為在英美法系中被納入共同侵權(quán)行為中，在大陸法系則與共同侵權(quán)行為分別作出規(guī)定。由于我國(guó)繼受大陸法系，在民法理論上也承認(rèn)共同危險(xiǎn)行為，并與共同侵權(quán)行為加以區(qū)別。2001年12月最高法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第七款規(guī)定：“因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害后果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。”這個(gè)司法解釋首次正式使用了“共同危險(xiǎn)行為”這一概念，盡管當(dāng)時(shí)存在很多爭(zhēng)論，但這已經(jīng)表明我國(guó)司法實(shí)踐已開始認(rèn)同共同危險(xiǎn)行為理論。新頒布的人身?yè)p害賠償司法解釋立足司法實(shí)踐，吸收了侵權(quán)法的有關(guān)理論，在該條對(duì)共同危險(xiǎn)行為做出了規(guī)定。

共同危險(xiǎn)行為又稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利危險(xiǎn)的行為，并且已造成損害結(jié)果，但不能判明其中誰(shuí)是加害人。也就是說(shuō)損害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，并可判明損害確系數(shù)人的危險(xiǎn)行為所致，但不能判明確為何人所致，這就是共同危險(xiǎn)行為。

二、共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成

共同危險(xiǎn)行為具有下列構(gòu)成要件：

第一，行為是由數(shù)人實(shí)施的。

共同危險(xiǎn)行為的行為主體必須是二人或二人以上，這是共同危險(xiǎn)行為成立的基本條件之一。一個(gè)人實(shí)施的行為即使造成他人損害，也只是一般侵權(quán)行為，不是共同危險(xiǎn)行為。

第二，行為的性質(zhì)具有危險(xiǎn)性。

侵權(quán)行為法中的共同危險(xiǎn)行為的這種危險(xiǎn)性，指的是侵害他人生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的可能性，從主觀上，行為人沒(méi)有致人損害的故意，既沒(méi)有共同的故意，也沒(méi)有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過(guò)失;從客觀上，數(shù)人實(shí)施的行為有致人損害的現(xiàn)實(shí)可能性，這種致害他人的可能性可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對(duì)致害可能性的控制條件上加以判斷;此外，這一行為沒(méi)有人為的侵害方向，共同危險(xiǎn)性不針對(duì)任何特定的人。

第三，具有危險(xiǎn)性的共同行為是致人損害的原因。

在共同危險(xiǎn)行為中，就行為而言，共同危險(xiǎn)行為的危險(xiǎn)性雖然是一種可能性;但就共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成而言，這種危險(xiǎn)性已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的、客觀的損害結(jié)果，具有危險(xiǎn)性的共同行為與損害事實(shí)之間具有客觀的因果關(guān)系。共同危險(xiǎn)行為與損害結(jié)果沒(méi)有因果關(guān)系的，不構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。

第四，損害結(jié)果不是共同危險(xiǎn)行為人全體所致，但不能判明誰(shuí)是加害人。

在共同危險(xiǎn)行為中，必須確認(rèn)，損害結(jié)果的發(fā)生，不是全體共同危險(xiǎn)行為人的行為所致，如果是全體共同危險(xiǎn)行為人所致，即為共同侵權(quán)行為人;但是在全體共同危險(xiǎn)行為人之中，又不能判明誰(shuí)是真正的加害人，如果已經(jīng)判明誰(shuí)是加害人，再應(yīng)由已經(jīng)判明的加害人來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任。只有損害結(jié)果不是全體共同危險(xiǎn)行為人所致，又不能判明誰(shuí)是加害人，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。