一、債的混同的救濟(jì)方法有哪些

混同是債權(quán)與債務(wù)同歸一人，致使債的關(guān)系歸于消滅的事實。廣義的混同包括兩中情形：所有權(quán)與其他物權(quán)同歸于一人，其他物權(quán)因混同而歸于消滅;主債務(wù)與保證債務(wù)同歸一人，保證債務(wù)為主債務(wù)吸收而消滅。狹義的混同則為除前述情形以外，僅債權(quán)、債務(wù)歸于一人，債的關(guān)系歸于消滅的情形。這里介紹的是狹義的混同?；焱瑸橐环N事實，無須任何意思表示，僅有債權(quán)、債務(wù)同歸一人的事實，即發(fā)生債的關(guān)系消滅的后果。債因混同而消滅，是因為債的關(guān)系須有兩個主體，任何人不得對自己享有債權(quán)。債權(quán)、債務(wù)同歸于一人時，如人其既為債權(quán)人又為債務(wù)人，則有悖于債的概念。故有混同時，債應(yīng)為消滅，即混同為獨立的債的消滅的原因。就實際情況而言，自己向自己請求或履行債務(wù)，毫無意義。

救濟(jì)違約風(fēng)險方法

需要指出的是，在一方根據(jù)客觀事實預(yù)見到另一方在履行期限到來時不履行合同的情況下，美國《統(tǒng)一商法典》第2-609條規(guī)定了二種救濟(jì)辦法：其一，預(yù)見方有權(quán)要求對方對及時履行提供充分保證，但不能簡單地解除合同。因為這些預(yù)見畢竟是一種主觀推斷，為了準(zhǔn)確證實對方是否會違約，必須要求對方就履約作出充分的保證。如果對方在30天內(nèi)不能提供根據(jù)實際情況能按時履行的充分保證，即為毀約，則預(yù)見方完全可按預(yù)期毀約的辦法而獲得補(bǔ)償。其二，可以暫時中止履行自己的合同債務(wù)。這一規(guī)定主要是為了保障債權(quán)人的利益，減少其損失，但暫時中止合同以后，如對方提供了充分的履約保證，就應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)合同的履行。但是，中國合同法并沒有關(guān)于這兩種救濟(jì)辦法的規(guī)定，在默示預(yù)期違約的情況下，應(yīng)當(dāng)增加對于這兩種救濟(jì)辦法的規(guī)定，以保障被認(rèn)為構(gòu)成默示預(yù)期違約一方當(dāng)事人的利益。

此處所說的不履行合同義務(wù)，應(yīng)當(dāng)是指不履行合同的主要義務(wù)，以及其他義務(wù)，從而構(gòu)成根本違約。因為預(yù)期違約制度實際上導(dǎo)致了合同的解除，對于合同解除中國合同法引進(jìn)了英美法的根本違約的概念，從而對合同的解除給予嚴(yán)格的限制。對于以自己的行為表明不履行合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，可以參考合同法第69條的規(guī)定，即一方當(dāng)事人，必須有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一：

1、營狀況嚴(yán)重惡化;

2、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

3、喪失商業(yè)信譽(yù);

4、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。也就是說，一方當(dāng)事人必須證明對方當(dāng)事人會根本違約。

二、代位權(quán)訴訟應(yīng)注意什么

代位權(quán)訴訟的提起條件不同于代位權(quán)的成立要件。二者的關(guān)系是起訴條件和勝訴條件的關(guān)系。實踐中掌握此問題應(yīng)注意：

1.未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)能否產(chǎn)生代位權(quán)

合同法第73條規(guī)定的代位權(quán)為債權(quán)人的權(quán)利，《合同法解釋(一)》于第11條進(jìn)一步規(guī)定了提起代位權(quán)訴訟的條件為債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法。此條件在實踐中如何把握，存在爭議。一種意見認(rèn)為，只有經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理確認(rèn)的債權(quán)，才能視為合法債權(quán)，才符合提起代位權(quán)訴訟的條件。其他未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的生效法律文書確認(rèn)的債權(quán)，不能視為合法債權(quán)。另一種意見認(rèn)為，債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法，是債權(quán)人行使代位權(quán)的實質(zhì)要件，應(yīng)該在代位權(quán)訴訟中進(jìn)行審查和確認(rèn)，在當(dāng)事人提起代位權(quán)訴訟時，只要能提供證明債權(quán)存在的一般證據(jù)，如合同、欠條等，法院就應(yīng)該受理。

我們認(rèn)為，當(dāng)事人向法院提起代位權(quán)訴訟，行使代位權(quán)，只需向法院提供一般的證據(jù)證明債權(quán)的存在，不應(yīng)僅限于經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)審理或仲裁確認(rèn)的債權(quán)。主要理由是：

（1）合同法和《合同法解釋(一)》雖然規(guī)定債權(quán)人的債權(quán)合法為行使代位權(quán)的條件，但該債權(quán)合法應(yīng)該是法院受理代位權(quán)訴訟后，在代位權(quán)訴訟中審查債權(quán)人的代位權(quán)是否成立時應(yīng)審查的內(nèi)容，并非在立案受理時應(yīng)該審查的內(nèi)容。法院受理代位權(quán)糾紛案件，應(yīng)該如受理其他民事案件一樣，只對有關(guān)證據(jù)作形式審查，只要當(dāng)事人提供了證據(jù)，證明其對債務(wù)人的債權(quán)存在，法院就應(yīng)立案受理。至于該債權(quán)是否真實存在，是否合法，應(yīng)在代位權(quán)糾紛審理過程中進(jìn)一步審查確定。而且，債權(quán)債務(wù)關(guān)系為民事法律關(guān)系，債權(quán)是當(dāng)事人的民事權(quán)利，按照民事行為意思自治的原則，當(dāng)事人可以隨意設(shè)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當(dāng)事人設(shè)立某種債權(quán)債務(wù)關(guān)系后，在未被司法機(jī)關(guān)確認(rèn)無效前，雖然不能直接申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，但應(yīng)認(rèn)為具有法律效力，可以行使代位權(quán)。

（2）便于債權(quán)人及時行使代位權(quán)，減少當(dāng)事人的訟累。在現(xiàn)實生活中.絕大部分當(dāng)事人的債權(quán)未經(jīng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的審理確認(rèn)，如果將提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)限定于經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)的債權(quán)，則代位權(quán)適用的范圍非常狹小，不利于當(dāng)事人通過行使代位權(quán)保護(hù)自己的合法權(quán)益。而且，如果只有法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的債權(quán)才能提起代位權(quán)訴訟，那么債權(quán)人在提起代位權(quán)訴訟前必須先向法院或仲裁機(jī)構(gòu)提起確認(rèn)之訴對債權(quán)進(jìn)行確認(rèn)，無疑會延長代位權(quán)訴訟的時間，大大增加代位權(quán)訴訟的成本。合同法和《合同法解釋(一)》已經(jīng)對行使代位權(quán)的方式、條件、對象進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，如果再規(guī)定債權(quán)必須是經(jīng)過法院判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決確定的債權(quán)，那么代位權(quán)制度的作用將受極大的限制，無法發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（3）從《合同法解釋(一)》第15條和第18條內(nèi)容分析，可以提起代位權(quán)之訴的債權(quán)應(yīng)該包括未經(jīng)法院審理確認(rèn)的債權(quán)?！逗贤ń忉?一)》第15條第1款規(guī)定：債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，符合本解釋第13條的規(guī)定和《中華人民共和國民事訴訟法》第108條規(guī)定的起訴條件的，應(yīng)當(dāng)立案受理;不符合本解釋第13條規(guī)定的，告知債權(quán)人向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴。從該規(guī)定可以看出，未經(jīng)法院審理并且判決確認(rèn)的債權(quán)，可以向法院提起代位權(quán)訴訟。另外，該解釋第18條規(guī)定，債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)該駁回債權(quán)人的起訴。既然債務(wù)人可以對債權(quán)提出異議，則該債權(quán)應(yīng)理解為沒有經(jīng)過法院審理判決或仲裁機(jī)構(gòu)裁決的債權(quán)，因為如果該債權(quán)經(jīng)過法院的審理或仲裁機(jī)構(gòu)的審理確定，法院無需再進(jìn)行審查。

（4）代位權(quán)訴訟的有關(guān)程序，可以保障債務(wù)人的合法利益，沒有必要再對債權(quán)人的起訴條件做進(jìn)一步的限制。合同法規(guī)定代位權(quán)只能以向法院提起訴訟的方式行使，而且在《合同法解釋(一)》中還規(guī)定了債務(wù)人對債權(quán)提出異議時，法院應(yīng)該對異議進(jìn)行審查，異議成立的，應(yīng)裁定駁回代位權(quán)人的請求。該程序可以保障債務(wù)人不會被對其沒有合法債權(quán)的代位權(quán)人代位行使權(quán)利，從而保障其權(quán)益。

2.債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

對此存在兩種不同的意見。一種意見認(rèn)為不能提起代位權(quán)之訴。理由是：

（1）債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，債權(quán)人無權(quán)要求債務(wù)人履行債務(wù)，更無權(quán)對債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行干預(yù)。

（2）《合同法解釋(一)》第13條第1款規(guī)定：合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，是指債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。本規(guī)定實際確認(rèn)了債務(wù)人遲延履行債務(wù)為行使代位權(quán)的條件。債務(wù)人的債務(wù)尚未到期，不符合代位權(quán)行使的條件，債權(quán)人當(dāng)然不能行使代位權(quán)。

（3）債務(wù)人的債務(wù)沒有到期，債權(quán)人的債權(quán)尚未有不能實現(xiàn)的危險，允許債權(quán)人在債務(wù)履行期限屆滿前行使代位權(quán)，于債務(wù)人不公平。即使債務(wù)人當(dāng)時的財產(chǎn)狀況可能不足以償還債務(wù)，但可能在債務(wù)履行期限屆滿前好轉(zhuǎn)，因此不能確定債務(wù)人怠于履行債務(wù)會給債權(quán)人造成損害。第二種意見認(rèn)為應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)，理由是對于債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，等到債權(quán)人債權(quán)的履行期限屆滿后，再行使代位權(quán)，已經(jīng)沒有意義，故應(yīng)該允許債權(quán)人行使代位權(quán)

在債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)尚未到期，債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)的時效即將屆滿時，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人行使代位權(quán)，但應(yīng)規(guī)定行使代位權(quán)結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人向債務(wù)人清償債務(wù)。

（1）代位權(quán)的目的是保全債權(quán)，債務(wù)人時效即將屆滿的債權(quán)，如果不及時行使代位權(quán)，則債務(wù)人的債權(quán)過了訴訟時效或者因時效已過而權(quán)利消滅，到債務(wù)履行期限屆滿再行使代位權(quán)已經(jīng)沒有意義。在明知債務(wù)人將來沒有能力償還債務(wù)的情況下，只能眼看債務(wù)人的債權(quán)時效屆滿而不能采取補(bǔ)救措施，于債權(quán)人不公平，也違背了誠實信用原則?，F(xiàn)代各國合同法均允許當(dāng)事人的對未來可以預(yù)見的風(fēng)險進(jìn)行預(yù)先自我保護(hù)，如合同法中規(guī)定的不安抗辯權(quán)制度、預(yù)期違約制度，均是在當(dāng)事人的債權(quán)履行期限未到時，允許當(dāng)事人提前采取積極措施避免損失的發(fā)生。因此在代位權(quán)制度中，也應(yīng)該允許債權(quán)人在債權(quán)到期前，采取措施保護(hù)其債權(quán)，對債務(wù)人即將過時效的債權(quán)行使代位權(quán)。

（2）從境外的立法例看，均允許債權(quán)人在該情況下行使代位權(quán)。法國民法典第1166條規(guī)定：債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴權(quán)，并沒有將債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)到期作為行使代位權(quán)的條件。我國債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)未到期的，也可以行使代位權(quán)。日本和我國臺灣地區(qū)立法雖然規(guī)定r債務(wù)人的債務(wù)陷于遲延為代位權(quán)行使的條件，但他們代位權(quán)制度與我國合同法規(guī)定的代位權(quán)制度有很大的區(qū)別。日本等將遲延履行作為代位權(quán)成立條件的國家均將代位行為分為保全行為和請求行為。保全行為是指債權(quán)人為了保全債務(wù)人對第三人的權(quán)利而進(jìn)行的行為，如中斷訴訟時效的行為等。請求行為分為向第三人請求履行義務(wù)的行為和向法院提起訴訟的行為。其中，保全行為可以讓債權(quán)人在其與債務(wù)人的債務(wù)未屆清償期以前中斷債務(wù)人與第三人之間的權(quán)利義務(wù)的訴訟時效，保全債務(wù)人的權(quán)利直至債權(quán)人與債務(wù)人之間的債務(wù)履行期屆滿，以防止因自己的債權(quán)未到履行期而不能行使代位權(quán)，致使債務(wù)人的權(quán)利因時效屆滿而不受保護(hù)的情況發(fā)生。保全行為不受債權(quán)人債權(quán)履行期限是否到期的限制。如日本民法典第423條第2款規(guī)定：債權(quán)人于債務(wù)期限未屆至前，除非依裁判上的代位，不得行使前款權(quán)利，但保存行為，不在此限。我國沒有代位保全方面的法律規(guī)定，代位權(quán)的行使必須通過法院，在該情況下，應(yīng)該將這種情形作為例外，允許債權(quán)人在債權(quán)到期前行使代位權(quán)。

（3）代位權(quán)的目的在于保障債權(quán)人的債權(quán)不因債務(wù)人的財產(chǎn)不適當(dāng)減少而受到損害，代位權(quán)的行使不應(yīng)增加債務(wù)人的負(fù)擔(dān)，改變債務(wù)的履行期限，否則，不但對債務(wù)人不公平，而且對債務(wù)人的其他債權(quán)人也不公平。因此，在債權(quán)人債權(quán)未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果，不宜按照《合同法解釋(一)》第20條規(guī)定，在確定代位權(quán)人的代位權(quán)成立后由次債務(wù)人向代位權(quán)人直接清償，而應(yīng)規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，由次債務(wù)人直接向債務(wù)人清償債務(wù)，以避免債權(quán)人行使代位權(quán)時將原債務(wù)的履行期限提前。

（4）由于規(guī)定在債權(quán)人債權(quán)尚未到期的情況下，債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果歸于債務(wù)人，債務(wù)人可以因債權(quán)人行使代位權(quán)而直接受益，既沒有增加其負(fù)擔(dān)，也不會損害其利益，不會對債務(wù)人造成不利影響，也沒有限制債權(quán)人行使代位權(quán)的必要。

3.有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人能否行使代位權(quán)

代位權(quán)制度的目的是保全債權(quán)，保障債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。由于代位權(quán)制度突破了債的相對性原則，使債權(quán)人可以代債務(wù)人向第三人主張權(quán)利，因此，法律對其行使規(guī)定了嚴(yán)格的條件，以維護(hù)交易秩序的穩(wěn)定和民事主體對其財產(chǎn)的支配權(quán)。依照合同法第73條規(guī)定，只有債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人才能行使代位權(quán)，《合同法解釋(一)》第13條對債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害進(jìn)一步解釋為債務(wù)人不履行其對債權(quán)人的到期債權(quán)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實現(xiàn)。有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人或者占有質(zhì)押物，或者在債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人可以對抵押物行使優(yōu)先受償權(quán)，債權(quán)人的債權(quán)的實現(xiàn)具有比較現(xiàn)實的物質(zhì)基礎(chǔ)，債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)一般不會給債權(quán)人造成損害。只有在抵押物、質(zhì)押物折價或變賣之后，抵押物或質(zhì)押物的價值不足以清償債權(quán)時，債權(quán)人才會受到損害。因此，在債權(quán)有抵押、質(zhì)押擔(dān)保的情況下，債務(wù)人怠于行使債權(quán)并不會給債權(quán)人造成損害，故債權(quán)人無行使代位權(quán)的必要，應(yīng)規(guī)定不能行使代位權(quán)。這樣既可以防止債權(quán)人濫用權(quán)利，對債務(wù)人的權(quán)利進(jìn)行不必要的干預(yù)和限制，也可減少當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)。但抵押、質(zhì)押不足以保證債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的，債權(quán)人就不足部分可以行使代位權(quán)。